臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1764,20120112,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1764號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 江家宏
8 號（另案在法務部矯正署高雄第二監獄
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第964 號中華民國100 年10月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第2945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分及其定應執行刑撤銷。
江家宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回（施用第二級毒品）所處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實

一、江家宏有多次竊盜，施用毒品等前科，最近一次經徒刑執行完畢，係因於民國98年間犯竊盜及毒品案件，依序經臺灣高雄地方法院以98年度易字第818 號判處有期徒刑9 月、98年度審訴字第3484號判處有期徒刑8 月確定，並以99年度審聲字第1814號裁定應執行有期徒刑1 年3 月，於98年11月13日發監執行，99年9 月11日縮刑期滿執行完畢出監。

二、又其前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7548號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於89年10月25日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，89年11月29日轉入執行，嗣一度獲停止戒治，又再經撤銷停止戒治，於91年6 月6日強制戒治期滿執行完畢出所；

旋又因施用毒品案件，再經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，於91年9 月6 日入所執行，嗣一度獲停止戒治，又再經撤銷停止戒治，於92年12月15日執行期滿出所後，五年內已於95年間再犯施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第3114號判處有期徒刑7 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院96年度聲減字第2064號裁定減為有期徒刑3 月15日，並與另案所犯他罪合併定應執行刑及接續執行，於97年12月18日縮刑期滿出監執行完畢。

三、詎江家宏經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟並戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟先後基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年2 月26日上午某時，在其位於高雄市○○區○○里○○○路90巷49之8 號之住處內，以摻水後經針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（針筒於查獲前已經丟棄而滅失）；

復於100 年2 月28日近中午某時，在前開同一處所，以置入玻璃球內燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（玻璃球於查獲前已經丟棄而滅失）。

嗣於100 年3 月1 日下午4 時許，在高雄市田寮區古亭里湖底3 之1 號前，為警另案執行拘提勤務時，因心虛將手上持有不明物體丟棄時，經警發覺，再經警查出其有毒品前科，已高度懷疑其有施用毒品之虞，將其帶至警局訊問，江家宏始向警員自白前開施用第一級毒品犯行，再經採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲施用第二級毒品犯行。

四、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附高雄市立凱旋醫院100 年4 月20日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署檢察長於92年10月19日以雄檢楠文字第0921000294號函，就施用毒品鑑定（尿液）概括選任之鑑定，則上開鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分:

一、前揭先後施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，業據被告江家宏於警詢、原審及本院審理時自承不諱（偵卷第3 頁、原審法院100 年度訴字第964 號案卷第23頁），又其前開時地為警查獲時，經採尿送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，亦呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝之產物及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院100 年04月20日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（偵卷第8 頁），乃鑑定機關本於專業知識及以科學儀器鑑驗之結果，應可採信。

另被告江家宏於原審法院行準備程序時，就其施用海洛因及甲基安非他命之時間及方式，固曾辯稱係以混合而同時施用之方式為之云云，然海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生精神恍惚、嗜睡等症狀，而甲基安非他命則為中樞神經興奮劑（詳參卷附行政院衛生署管制藥品管理局91年5 月14日管證字第105513號函），一般施用者多用於提振精神之用，兩者效果，扞格不入，是除有特殊異樣之動機者外，依常情應不致草率將二種所費不貲且均取得不易之毒品一次耗用之理，況被告江家宏施用上開二種毒品之方式各異，既據其在原審法院行審判程序時供承在卷，足徵其先前所辯，純屬避重就輕之詞，不足採信，其前開自白先後施用海洛因及甲基安非他命，核與事實相符，犯行堪以認定。

二、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照。

被告江家宏前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第7548號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於89年10月25日入所執行，因有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，89年11月29日轉入執行，嗣一度獲停止戒治，又再經撤銷停止戒治，於91年6 月6 日強制戒治期滿執行完畢出所；

旋又因施用毒品案件，再經原審法院裁定令入戒治處所施予強制戒治，於91年9 月6 日入所執行，嗣一度獲停止戒治，又再經撤銷停止戒治，於92年12月15日執行期滿出所後，五年內已於95年間再犯施用第一級毒品，經原審法院95年度訴字第3114號判處有期徒刑7 月確定，嗣經原審法院96年度聲減字第2064號裁定減為有期徒刑3 月15日，並與另案所犯他罪合併定應執行刑及接續執行，於97年12月18日縮刑期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，被告江家宏於前開毒品危害防制條例修正前，曾經兩次經強制戒治之執行完畢，本件施用第一級毒品及第二級毒品之時間，雖均距離前述強制戒治執行完畢已逾5年，惟其既已於5 年內再犯施用毒品案件，揆諸上開說明，其本件施用毒品之行為已不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命依序為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。

核被告江家宏所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有毒品之行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告江家宏所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊、所犯構成要件有異，應分論併罰。

又被告江家宏於98年間犯竊盜及毒品案件，依序經原審法院以98年度易字第818號判處有期徒刑9 月、98年度審訴字第3484號判處有期徒刑8 月確定，並以99年度審聲字第1814號裁定應執行有期徒刑1 年3 月，於98年11月13日發監執行，99年9 月11日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內故意而再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均應依累犯之規定，加重其刑。

至被告江家宏於100 年3月1 日下午4 時許，在高雄市田寮區古亭里湖底3 之1 號前，為警另案執行拘提勤務時，因心虛將手上持有不明物體丟棄時，經警發覺，再經警查出其有毒品前科，已高度懷疑其有施用毒品之虞，將其帶至警局訊問後，江家宏始向警員自白前開施用第一級毒品犯行，有高雄市政府警察局湖內分局員警職務報告1 份附於本院卷可稽（本院卷第38頁），此部分既已在警員高度懷疑其有施用毒品之情形下始供出其有施用第一級毒品，尚難認係對於未發覺之罪自首而受裁判，並無刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用。

四、原審就被告施用第二級毒品部分，因依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告江家宏之年齡、品行、智識能力、生活狀況、品行、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生危害之程度，其為68年5 月19日出生、受有高職畢業教育程度、家境小康、曾以西工為業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除上開構成施用毒品訴追條件及累犯之要件，不再重複評價者外，另有：㈠92年間因施用第一級、第二級毒品，經原審法院91年度訴字第3660號依序判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

㈡92年間因施用第一級毒品案件，經原審法院92年度訴字第2383號判處有期徒刑11月確定；

㈢92年間因犯竊盜、詐欺案件，經原審法院92年度訴字第2071號依序判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定，並與上開㈡所示之罪，合併經原審法院93年度聲字第661 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，與上開㈠所示之刑接續執行，於92年12月15日入監執行，95年6 月8 日因縮刑假釋出監；

㈣95年間因施用第一級毒品案件，經原審法院95年度訴字第3114號判處有期徒刑7 月確定；

㈤95年間因竊盜案件（2 罪），經原審法院95年度易字第2038號依序判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

㈥95年間因犯竊盜罪，經原審法院96年度簡字第157 號判處有期徒刑5 月確定；

㈦96年間因犯竊盜罪，經原審法院96年度易字第1096號判處有期徒刑9 月確定；

㈧96年間因犯竊盜罪，經原審法院96年度易字第2814號判處有期徒刑6 月確定；

嗣上開㈣、㈤、㈥、㈦所示之罪，經原審法院97年度聲減字第1705號裁定應執行有期徒刑1 年5 月，並與㈧所示之刑，及前開㈠、㈡、㈢所示之罪經撤銷假釋所餘殘刑2 月14日接續執行，於96年2 月1 日入監執行，97年12月18日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行欠佳，茲就其施用毒品之犯罪類型，雖有認為僅屬自戕行為，並未涉侵害他人法益者，惟姑不論此見與我國現行刑事立法除就行為人藉自殘行為達到其他侵害國家、社會法益結果之目的，而在相關特別立法如妨害兵役治罪條例等特別法中定以處罰之規定外，向不加罰於單純自殘、甚或自殺行為所表彰之規範體系價值觀念相左，況毒品危害防制條例第10條所規定對施用毒品行為之處罰，其法定刑猶相當，或更甚於刑法中關於故意「傷害他人」規定罪責，舉輕明重，足徵其規範保護之法益，原不在該「自戕」行為本身所造成行為人個人身體健康之有形侵害。

蓋民主法治國家之所異於獨裁、集權社會，其國家政策、社會發展，均取決於以全體公民個人意志累積形成之群體意志，凡公民不分性別、學歷、職業、貧富、愚智，任由鴻儒碩彥至販夫走卒，其個人意志之表現就群體意志決定之形成，均屬等值，直接影響國家、社會整體之命運，至關重要，則個人基於自主、健全意思所表現之公民意志，不分良窳，均應尊重，然若有藉不正手段影響他人或自陷個人健全自主意志不能正常形成、表現者，不僅直接侵蝕公民群體意志形成之基礎，迫令其他自重慎行大眾均須承受建立在該不健全基礎形成之公共政策、社會生活品質之結果，對於國家、社會法益及人民全體利益，猶已構成危害，是如投票受賄罪所規範者，即在禁止公民匯集個人自主意志以形成群體意志之過程受不當影響及控制，即為適例。

今毒品除可對個人身體健康造成有形傷害外，就人之身體及精神形成高度成癮性及依賴性，猶足以抑制個人表現其本於心性能力所為自主意志之決定，並進而造成群體意志表現遭不當扭曲之危險，直接影響國家、社會之發展，侵害至鉅，斷非僅止於個人健康之危害。

被告江家宏前開數年間迭因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判決確定入監執行，均不足以矯治其施用毒品惡習而未幾再犯本件施用毒品犯行，顯見其法治觀念薄弱，對於社會秩序及其個人身心健康之影響非輕。

並考量其犯罪施用毒品之手段，與其犯罪經查獲後，尚能坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨，以原審於審理時未調查關於刑法第57條、58條關於量刑之情狀，指摘原判決此部份不當。

然此部分量刑審酌部分，係法院應依職權查明、審酌，綜合全部之資料而為判斷，以自由證明為已足，亦無庸於審判時逐一提示、調查，此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回。

五、原審就被告施用第一級毒品部分據以論罪科刑，固非無見。惟按被告江家宏於100 年3 月1 日下午4 時許，在高雄市田寮區古亭里湖底3 之1 號前，為警另案執行拘提勤務時，因心虛將手上持有不明物體丟棄時，經警發覺，再經警查出其有毒品前科，已高度懷疑其有施用毒品之虞，將其帶至警局訊問後，江家宏始向警員自白前開施用第一級毒品犯行，此部分既已在警員高度懷疑其有施用毒品之情形下始供出其有施用第一級毒品，尚難認係對於未發覺之罪自首而受裁判，並無刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用，已如前述，原判決認被告江家宏施用第一級毒品部分符合自首條件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未洽；

又原判決認被告符合自首條件所依據之法院公務電話紀錄，係屬證人於審判外之陳述，未經證人具結，已無證據能力，且原審復未於審判期日中提示於當事人辯論，亦有未合。

檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由（至檢察官上訴意旨，另指原審於審理時未調查關於刑法第57條 、58條關於量刑之情狀，指摘原判決此部份不當。

然此部分量刑審酌部分，係法院應依職權查明、審酌，綜合全部之資料而為判斷，以自由證明為已足，亦無庸於審判時逐一提示、調查，此部分檢察官上訴為無理由），自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。

爰審酌被告江家宏之年齡、品行、智識能力、生活狀況、品行、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生危害之程度，其為68年5 月19日出生、受有高職畢業教育程度、家境小康、曾以西工為業之人，有警詢等年籍資料在卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除上開構成施用毒品訴追條件及累犯之要件，不再重複評價者外，另有多項前科，素行欠佳，被告江家宏前開數年間迭因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判決確定入監執行，均不足以矯治其施用毒品惡習而未幾再犯本件施用毒品犯行，顯見其法治觀念薄弱，對於社會秩序及其個人身心健康之影響非輕。

並考量其犯罪施用毒品之手段，與其犯罪經查獲後，尚能坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

並與上開施用第二級毒品上訴駁回部分所處之刑；

定其應執行刑有期徒刑1 年6 月。

另未扣案而供被告江家宏前開施用毒品使用之注射針筒及玻璃球，除據被告供稱於查獲前已經丟棄而滅失，依既有事證復不能證明尚存在，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上，5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。