臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1786,20120118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1786號
上 訴 人
即 被 告 黃炳宗
選任辯護人 郭季榮律師
柳聰賢律師
戴國石律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第898 號中華民國100 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、黃炳宗明知具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，非經主管機關許可不得持有，仍未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍的犯意，於民國88、89年間某日，在高雄市○○街29號原住處，因其友人吳榮坡向其借款新臺幣（下同）10萬元，提供仿Beretta 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號編為0000000000，含彈匣1 個）作為擔保，黃炳宗同意出借該款項並收受而非法持有該改造手槍至94年間因住處遷移至高雄市鼓山區○○○路108 之3 號，而本於同一非法持有上開槍枝之犯意，繼續將上開槍枝移置該處持有。

嗣於100 年1 月20日上午11時許，警方至其位於高雄市鼓山區○○○路108 之3 號之住處搜索，扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之論述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。

本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃炳宗迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於上開事實坦承不諱，並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第15至16頁）及扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）可資證明，而扣案之槍枝為仿Beretta 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局100 年2 月24日刑鑑字第1000018623號鑑定書（偵卷第42頁）在卷可稽，足見被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論科。

二、按持有與寄藏，均係將物置於自己實力支配之下，惟寄藏行為，係指受寄代藏而言，即受人委託代為保管，是應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別持有或寄藏之準據，此有最高法院74年台上字第3400號判例及97年度台上字第2334號、第4178號判決意旨可參。

查被告因其友人吳榮坡向其借款，提供上開槍枝作為質押，而自吳榮坡處持有上開槍枝，此有被告陳稱：這支槍枝是吳榮坡跟我借10萬元，拿槍枝給我，跟我抵債... 如果吳榮坡還錢的話，這把槍枝要還給吳榮坡等語在卷（原審二卷第19、20頁），足認被告收受該槍枝之目的係在擔保借款之易於清償，而非代吳榮坡保管或隱藏，被告之行為應係為己持有，而非受他人寄託代藏，與寄藏尚屬有間。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

至於被告非法持有上開槍枝地點自高雄市○○街住處移置鼓山三路住處，均為同一持有行為，應僅論以一罪。

另就被告是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減輕或免除其刑規定部分，查被告雖於偵查及審判中自白，並於偵查中稱其槍枝來源為其初中同學「吳榮波」，而於審判中稱其槍枝來源為「吳榮坡」約40或41年次、常常被關，經原審依其所述姓名、出生年等資料查詢，確有1 人符合被告於原審所述之條件，惟該人業於97年3 月8 日死亡，此有個人基本資料查詢結果可憑（原審二卷第29頁），然並無因被告之供述查獲或因而防制重大危害治安事件發生之情事，自不得援引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。

三、原判決認定被告犯本罪，事證明確，而引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項予以論科，並爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝為違禁物，竟非法持有本件具殺傷力之改造手槍達11、12年之久，其行為影響社會治安，殊不足取，並考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，其持有槍枝之數量非鉅，且無證據證明被告有持上開槍枝為其他犯罪之情形，以及被告之家庭狀況、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣5 萬元，且依刑法第42條第3項諭知罰金如易服勞役之折算標準。

復就辯護人請求參酌司法院大法官會議釋字第669 號解釋之意旨，認可依刑法第59條酌減其刑並給予緩刑乙節，敘明司法院大法官會議釋字第669 號解釋係針對未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍所為之解釋，與被告持有改造手槍之犯行，本屬有別，且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），經法院詳加斟酌後，認依被告之犯罪情狀，並無給予法定最低度之刑度猶嫌過重之情形，爰無從依刑法第59條酌減其刑。

而諭知緩刑，係以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，本件既對被告宣告逾有期徒刑2 年之刑度，自與緩刑之規定不合，而無從宣告緩刑等理由。

此外並以扣案仿Beretta 廠改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）為違禁物，雖非被告所有，仍依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。

原判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，自可維持。

四、被告上訴意旨略以：㈠被告收受本件手槍，並無子彈可供試射，無從確知有無殺傷力。

㈡依司法院大法官會議釋字第669 號解釋意旨，及考量被告如入監執行，其家庭及事業均將因而受無法回復之損害，實有法重情輕，縱處以最低之法定刑，仍嫌過重，應適用刑法第59條酌減被告之刑後，併為緩刑之宣告等語，指摘原判決不當。

然本件被告於本院審理中已對原審認定之犯罪事實坦承認罪在卷，且參諸生活經驗法則，吳榮坡既以該槍向被告質押借款，而被告亦同意接受質押借款，自已知悉該槍為有殺傷力之可發射子彈槍枝，否則何以接受質押。

又被告無論係被迫或自願出借上開款項予吳榮坡，其均可單純同意借款，並無收質該改造手槍之必要，蓋吳榮坡目的僅在借得款項，而非要求被告一定要收受該槍枝。

就此而言，被告收質持有本件改造手槍多年，實無顯可憫恕之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，並無不合。

綜上，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 周青玉