臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,220,20110706,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第220號
上 訴 人
即 被 告 辜昭榮
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年12月9 日99年度訴字第1430號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16803 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、辜昭榮前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5163號判決處有期徒刑3 月，甫於98年5 月12日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：

（一）於98年11月12日18時9 分許，林志龍以其門號0000000000號之行動電話，撥打辜昭榮上開行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。

嗣於同日18時至19時間，在高雄市○○路「紅心網咖」（起訴書誤載為林志龍住處，應予更正），由辜昭榮將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包交付予林志龍，供其施用，林志龍則支付新臺幣（下同）1,000元予辜昭榮而完成交易。

（二）於98年11月13日8 時34分許，林志龍以其上開門號0000000000號之行動電話，撥打辜昭榮上開行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。

嗣於同日18時36分許，在高雄市○○路「紅心網咖」前，由辜昭榮將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包交付予林志龍，供其施用，林志龍則支付500 元予辜昭榮而完成交易。

（三）於98年12月5 日18時17分許，古金平以其門號0000000000號之行動電話，撥打辜昭榮上開行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。

嗣於同日19時47分許，在高雄市三民區○○○路212 巷47之4 號辜昭榮住處樓下，由辜昭榮將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包交付予古金平，供其施用，古金平則支付500 元予辜昭榮而完成交易。

（四）於98年12月6 日5 時45分許，古金平以其上開門號0000000000號之行動電話傳送「你早上再幫我弄一個五百的，我會打電話給你」等語之訊息，至辜昭榮上開行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。

嗣於同日13時29分許，在前揭紅心網咖前，由辜昭榮將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包交付予古金平，供其施用，古金平則支付500 元予辜昭榮而完成交易。

二、俟經警於98年12月10日18時30分許，持搜索票至高雄市三民區○○○路212 巷47之4 號執行搜索，當場查獲辜昭榮，並扣得辜昭榮所有，供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人古金平、林志龍於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。

是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。

二、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。

亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。

此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。

監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。

詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。

此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。

本件卷附被告辜昭榮與林志龍、古金平之通訊監察譯文（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第62頁至第72頁）係由臺灣高雄地方法院核發98年聲監字第002138號通訊監察書，對被告持有之0000000000號行動電話進行監聽，有該通訊監察書在卷可憑（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第59頁至第61頁），且被告所犯者係販賣第二級毒品罪，該罪最輕本刑為有期徒刑5 年以上，合通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文亦有有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告辜昭榮、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告辜昭榮固坦承分別於98年11月12日、同年月13日交付第二級毒品甲基安非他命予林志龍，並分別收取1,000 元、500 元之價金，另有於98年12月5 日交付甲基安非他命予古金平，並收取500 元價金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，其於原審審理時辯稱：伊於98年11月12日、同年月13日及同年12月5 日分別係與林志龍、古金平合資購買甲基安非他命，都是他們打電話問伊是否要合資，由伊去拿毒品，再約好見面的地點，伊會將合資購買的毒品以目測的方式分裝為2 包，至98年12月6 日伊則沒有交付甲基安非他命予古金平，也沒有向古金平收500 元，因為那天伊在工作，沒有跟他見面云云（見原審卷一第15頁反至第16頁、原審卷二第23頁），而於本院審理時則辯稱，只承認有轉讓第二級毒品甲基安非他命與林志龍、古金平之犯行，並無販賣第二級毒品甲基安非他命與林志龍、古金平云云。

經查：

（一）事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命與林志龍部分：⒈被告以0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命與林志龍聯絡之用，分別於98年11月12日及同年月13日，在紅心網咖前，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命各1 包予林志龍，並分別收取價金1,000 元、500元等情，業據證人林志龍於偵查中證稱：「98年11月12日之通訊監察譯文是我與被告之對話內容，我有向被告購買1,000 元之甲基安非他命，我有給他1,000 元，另外，98年11月13日我有向被告購買500 元之甲基安非他命，是在紅心網咖交易的，被告有將甲基安非他命交付給我」等語（見99年度偵字第16803 號偵卷第23頁至第25頁）；

於原審審理時，復到庭證述：「（問：你有無跟被告一起合資買甲基安非他命？）沒有。

98年11月12日下午6 時9 分45秒通聯譯文（警卷第62頁），所謂之「111 」是指1 千元的甲基安非他命。

上開通聯是我跟被告之通話內容，是跟被告買1 千元的甲基安非他命，他是在高雄市○○路上之「紅心網咖」交甲基安非他命給我的，我打了電話後多久拿到的，我忘了。

我拿了毒品，就直接把1 千元交給被告。

（問：再次確認98年11月12日你講「111 」，當時交貨地點在何處？）是在高雄市○○路上之「紅心網咖」。

我是在98年11月13日上午8 時34分0 秒的電話中，有跟被告講我就要拿五啦，你昨天那個一起，被告就知道我另外還要買五百元的甲基安非他命。

（問：你在98年11月12日跟被告所講的暗語111 ，原因為何？）因我講111 ，被告就知道要1 千元的貨」等語（見原審卷一第37頁至第38頁）甚為明灼。

核與卷附被告（下稱A ，即0000000000號行動電話持有者）與證人林志龍（下稱B ，即0000000000號行動電話持有者）之通訊監察譯文資料：⑴98年11月12日14時00分54秒：「A ：喂，龍哥，怎樣在那。

B ：喂，在那。

A ：我要過去紅心網咖。

B ：有嗎？A ：有。

B ：有就好了，我快要下班打電話給你。

A ：好」；

⑵98年11月12日18時9 分45秒：「A ：喂，龍哥。

B ：你過來，我要到了。

A ：你要拿，怎樣。

B ：拿1.1.1 。

A ：好」，及⑴98年11月13日8 時34分0 秒：「A ：喂。

B ：大仔，你裝瘋子。

A ：我昨天太晚了，我機車沒油，要叫人家來推，口袋裡又沒錢打公用電話，我快要瘋掉。

B ：我想說就沒去了。

A ：我用到好，昨天晚上已經3-4 點了。

A ：我手頭有過去跟我朋友拿了。

B ：你現在有空過來嗎，我就要拿5 啦，你昨天那個一起。

A ：好。

B ：這樣不用再讓你跑一趟。

A ：我了解，好。

B ：你到了再打電話給我。

A：好。

B ：好」；

⑵98年11月13日14時23分13秒：「A ：喂。

B ：到了啦。

A ：我馬上下去。

B ：你衣服要換。

A：我知。

B ：昨天穿這樣不像在討錢的。

A ：我知道。

B：快點下來」；

⑶98年11月13日18時36分11秒：「A ：喂，龍哥怎樣？B ：喂，阿你在那裡？A ：我在『紅心』。

B ：喂，我過去那，要用的。

A ：好，我知」等語情節俱相符合（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第62頁、第64頁至第65頁），而上開通訊監察譯文均係被告與證人林志龍之對話內容，復為被告所不否認（見99年度偵字第16803 號偵卷第50頁），參以被告於原審準備程序時，自承：「我於98年11月12日、13日均有交付甲基安非他命予林志龍，也均有向他收錢」等語（見原審卷一第15頁反面），復佐以證人林志龍與被告平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人林志龍亦應明知於此，當無無端杜撰上情入被告於此重罪之理？而其於偵查、審判中均經具結，明知若未據實陳述，將會受偽證罪之處罰後，就其向被告購買甲基安非他命之經過及金額仍為相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之虞，堪認被告確有於98年11月12日及13日，以前揭行動電話作為販賣毒品之工具，各販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人林志龍無訛。

另證人林志龍於原審審理時，雖證稱：「（問：提示98年11月26日警詢筆錄〔警卷第23、24頁〕，你是否講過98年11月13日你施用的毒品是被告拿給你免費施用的？你是否當天也講過98年11月12日的甲基安非他命也是被告拿給你免費施用？）我均有上開陳述。

（問：你為何在偵訊時、法院證述與警詢所陳述不同？）因我記不清楚日期，我只記得被告有給我免費施用、我也有向被告購買甲基安非他命。

（問：你在警詢時所陳述的日期，是否正確？）我不清楚」云云，其警詢中所稱事實欄一㈠、㈡所示時、地是被告供其免費施用毒品云云，既與前述通訊監察譯文不合，證人復自承因記憶不清楚，而為此種陳述，其此部份之警詢陳述，自非真實，附此敘明。

⒉證人林志龍於原審審理時，到庭證述：「沒有跟被告一起合資買甲基安非他命」等語（見原審卷一第37頁）；

與被告於98年12月10日警詢時供稱：「98年11月12日之通訊監察譯文內容是證人林志龍要買1,000 元的甲基安非他命，想要透過我去幫他買，我會去五甲酷酷龍遊藝場向綽號「阿凱」購買再拿給他，而98年11月13日之通訊監察譯文則是證人林志龍要我去幫他購買500 元的甲基安非他命，證人林志龍要對方再補足他的安非他命重量，另外再多拿500 元的甲基安非他命，那是綽號「阿凱」要補給證人林志龍的，而500 元是他要交給我，再向阿凱購買毒品的，我只是幫證人林志龍去購買甲基安非他命」等語（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第2 頁至第4 頁），2 人均否認有合資購入毒品情事；

被告於原審審理時，改稱：伊2 次均係與證人林志龍合資購買甲基安非他命，合資金額都是平均分擔，是他先打電話問伊是否要合資，然後由伊去拿毒品，再約好見面的地點，他再把錢交給伊，伊再把毒品交給他，伊均會多帶1 個夾鍊袋，用目測的方式將合資買回的1 包甲基安非他命分裝成2 包云云（見原審卷一第15頁反至第16頁、原審卷二第23頁），與前述警詢陳述顯然相異，復與證人林志龍所證不符，且被告於本院就有無先跟證人林志龍收取毒品價金一節，改稱：「是先跟林志龍他拿錢，拿了之後才跟別人拿甲基安非他命，拿了甲基安非他命之後也有交給林志龍，每次都是我先跟林志龍收錢後，才跟別人拿，再拿給他」等語（見本院卷第90頁），又與原審所述不一，足見被告於原審及本院前揭所辯，無非為臨訟杜撰之說詞，不足採信。

⒊再觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人林志龍於通話內容中，並未就合資購買毒品之金額、比例有所討論，而被告於警詢時復供述：「因為證人林志龍不知道我是去向綽號「阿凱」之人購買甲基安非他命後，再拿去給證人林志龍，所以他才會覺得我是在賣甲基安非他命給他」等語（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第4 頁），是被告僅籠統供述其與證人林志龍係合資購買，卻未讓證人林志龍知悉，且未能明確說明渠等有何合資購買毒品之合意與共識存在，足見被告前揭所辯，無非事後卸責之詞。

況第二級毒品甲基安非他命之價格昂貴、取得不易，自客觀以言，被告與證人林志龍至多僅係朋友關係，非屬至親，如被告確係為獲取較多份量而有合資之必要，衡情對毒品重量自會錙銖必較並力求準確，然被告於原審準備程序時卻自承：「我於98年11月12日、13日，與證人林志龍合資購買甲基安非他命1 包時，均會多帶1 個夾鍊袋，並以目測方式分裝成2 包」等語（見原審卷一第15頁反至第16頁），顯與一般經驗、論理法則不符，亦徵被告上開所辯，均係飾卸之詞，難以採信。

（二）事實欄一㈢、㈣販賣第二級毒品甲基安非他命與古金平部分：⒈被告以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於98年12月5 日及同年月6 日，在被告上開住處、紅心網咖前，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命各1 包予古金平，並各收取價金500 元等情，業據證人古金平於偵查中證稱：「98年12月5 日之通訊監察譯文是我與被告之對話內容，「一個5 」是要跟被告購買500 元的甲基安非他命，是我到被告住處樓下，他剛好回來，就拿毒品給我，我是以500 元跟被告買1 包甲基安非他命，另外，98年12月6日通訊監察譯文中「弄一個五百的」也是要買500 元的甲基安非他命，我是以500 元跟被告買甲基安非他命，是在紅心網咖跟被告進行交易的」等語（見99年度偵字第16803 號偵卷第36頁至第37頁）；

於原審審理時復到庭證述：「98年12月5 日我打電話給被告，是要跟被告購買甲基安非他命，「一個5 」是指500 元的甲基安非他命，而98年12月6 日所指「弄一個五百」，是看被告身上有無500 元的甲基安非他命，若有就要跟被告拿，當天我等了很久，被告要我等他，後來被告有交付毒品給我，我有拿500 元給被告」等語（見原審卷一第33頁反至第34頁反、第36頁）甚為明確。

核與卷附被告（下稱A ，即0000000000號行動電話持有者）與證人古金平（下稱B ，即0000000000號行動電話持有者）之通訊監察譯文資料：⑴98年12月5 日18時17分6 秒：「A ：喂。

B ：喂，在做什麼？A ：在朋友這裡。

B ：你有辦法給我用一個5 的？A ：好，好，我幫你處理。

B ：阿多久？A ：現在幾點？B ：現在，現在6 點15分。

A ：6 點15分，7 點半以前幫你用到好。

B ：7 點半以前。

A ：YES 。

B ：好，我等你電話。

A ：好，OK」；

⑵98年12月5 日19時16分14秒：「A ：還未好，我等一下要過，我會打電話給你。

B ：差不多要多久？A ：不會超過8 點。

B ：ㄜ好啦，好啦」；

⑶98年12月5 日19時47分25秒：「A ：喂。

B ：喂。

A ：你直接過來我家，我剛下去樓下剛好。

B ：好」，及⑴98年12月6 日5 時39分55秒：「（簡訊）早上再幫我弄一個五百的，我會打電話給你」；

⑵98年12月6 日5 時45分2 秒：「（簡訊）早上再幫我弄一個五百的，我會打電話給你」；

⑶98年12月6 日7 時15分46秒：「A ：喂。

B ：喂，你在那裡？A ：你都沒確定。

B ：這樣，我要怎麼跟人家講。

A ：有啦，有確定。

B ：這樣是要怎樣跟人家講。

A ：早上，早上是幾點？B ：9 點多。

A ：幾點？B ：9 點多。

A ：9 點多，9 點多你再和我跑一趟。

B ：哭爸，你就先去拿。

A ：你提早過來，你聽得懂我的意思嗎？B ：要過去仁武。

A：重點是我變成要跑2 趟，我去和拿還要再回去給他，你差不多幾點？B ：9 點多。

A ：9 點多。

B ：9 點半以前。

A ：9 點半以前？B ：你就先去給他拿，有什麼關係。

A ：好啦，我9 點過去給他拿。

B ：好。

A ：阿他若再問，我就說叫他打電話給你。

B ：好。

A ：到時候他就在那死爸。

B ：好。

A ：好啦」；

⑷98年12月6 日7 時36分5秒：「A ：喂。

B ：你在那裡？A ：我在網咖。

B ：你現在有辦法去給你朋友拿？A ：現在，你不是說9 點半？B：我現在有啦。

A ：你過來找我？B ：我不能去太久。

A：這樣我就要跑雙趟，你不會先過來找我，那種的阿。

B：我現在沒有車。

A ：你爸會瘋掉。

B ：我騎我母親的車，可以10分鐘而已。

A ：你等一下還要多50元給我。

B ：什麼東西？A ：等一下要給我50元。

B ：好啦，好啦。

A：我機車要沒油了，我不要跑雙趟，就是這樣。

B ：好啦，好啦。

A ：好啦。

B ：你多久會到？A ：我現在先過去，我若好的時候，我會打電話給你。

B ：阿。

A ：我好的時候，我會打電話給你。

B ：你鈴一聲我就知道，我會打電話給你」；

⑸98年12月6 日8 時6 分2 秒：「A ：喂。

B ：你在那裡？A ：我等一下打電話給你，他還在睡啦。

A ：阿你還沒去？A ：還沒。

B ：他還在睡。

A ：是。

B：多久？A ：我不知道他要睡到幾點，你也不是不知道他的性。

B ：你那裡都沒有了嗎？A ：我這裡那裡會有。

B：好啦，好啦。

A ：我等一下馬上好，說會馬上打電話給你。

B ：好啦。

A ：好」；

⑹98年12月6 日9 時26分59秒：「（簡訊）好了嗎？」；

⑺98年12月6 日9 時31分14秒：「好了嗎？」；

⑻98年12月6 日9 時31分14秒：「A ：喂。

B ：阿。

A ：他可能要睡到中午。

B ：因為我過來電腦間，人家說他早上才離開。

B ：是ㄜ。

A ：是，我和你說，他現在在睡，沒有人敢去給他吵。

A ：你中午有辦法過來拿，我過去找你也沒關係。

B ：你說怎樣？A ：你若說沒來拿，我就漏氣了。

B ：好啦。

A ：他昨天打到要中午，早上才回去。

B ：天亮才回去？A ：是的，打電腦打到早上才回去。

B ：好啦。

A ：他若馬上好，你若看沒號碼，就是我打電話給你，代表他起來了。

B ：好啦，我知。

A ：好」；

⑼98年12月6 日11時45分50秒：「A ：喂。

B ：阿你是有過去找他了嗎？A ：我先過來我做鐵工這裡，我等一下，我會打電話給你。

B ：要多久？A ：沒有確定，要先我們老闆這邊，我先給他借支。

B ：你也一個確定的時間給我。

A ：你等一下，現在幾點？B ：l2點了。

A ：l2點了。

B ：我會昏倒。

A ：你半個小時後打電話給我。

B ：好啦，好啦」；

⑽98年12月6 日12時37分59秒：「A ：喂。

B ：阿你現在怎樣？A ：剛到，等一下。

B ：好啦」；

⑾98年12月6 日12時54分46秒：「A ：喂。

B ：阿你現在那裡？A ：我現在在他這，要過去了。

B ：要多久？A ：你等一下半個鐘頭過去紅的那，你知道ㄜ。

A ：過去紅的那。

B ：好」；

⑿98年12月6 日13時20分10秒：「A ：喂。

B ：阿你現在在那裡？A ：我還1 分鐘到紅仔那。

B ：好」；

⒀98年12月6 日13時29分46秒：「A ：喂。

B ：喂。

A ：我還1 分鐘到。

B ：好」等語情節俱相符（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第69頁至第72頁），而上開通訊監察譯文均係被告與證人古金平之對話內容，且係討論有關甲基安非他命購買事宜等情，復為被告所不否認（見99年度偵字第16803 號偵卷第50頁、本院卷一第16頁），參以被告於原審準備程序時自承：「我於98年12月5 日有交付甲基安非他命予古金平，有向他拿500元」等語（見原審卷一第15頁反），復佐以證人古金平與被告平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人古金平亦應明知於此，而其於偵查、審判中均經具結，明知若未據實陳述，將會受偽證罪之處罰後，就其向被告購買甲基安非他命之經過、地點及金額仍為相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞，堪認被告確有於98年12月5 日及6 日，以前揭行動電話作為販賣毒品之工具，各販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人古金平等情，應非虛妄。

⒉被告於原審審理時雖辯稱：伊於98年12月5 日係與證人古金平一起合資購買1 包1,000 元之甲基安非他命，伊有自己帶1 個夾鍊袋，並在伊住處樓下用目測方式，當場分裝成2 包，而98年12月6 日當天，證人古金平雖有講說要拿甲基安非他命的事，但因為伊那天在工作，所以後來沒跟他見面等語（見原審卷一第15頁反至第16頁）。

惟被告於警詢時供稱：證人古金平於98年12月6 日所得到的毒品是伊與他合資購買而來的等語（見高雄市政府警察局三民第二分局警卷第8 頁）；

於原審準備程序時復供述：起訴書所載的4 次通聯紀錄都是伊與古金平、林志龍一起購買甲基安非他命，都是他們先打電話問伊是否要合資，然後由伊去拿毒品，再約好見面的地點，他們再把錢交給伊，伊再把毒品交給他們等語（見原審卷二第23頁），核與證人古金平於偵查中證述：「98年12月6 日我是中午與被告在紅心網咖交易的」等語（見99年度偵字第16803 號偵卷第37頁）；

於本院審理時復證稱：「98年12月6 日被告有交付甲基安非他命給我」等語（見原審卷一第36頁）俱相符，又觀諸被告與證人古金平上開98年12月6 日13時29分46秒之通訊監察譯文：「A ：喂。

B ：喂。

A ：我還1 分鐘到。

B ：好」等語，足見被告於98年12月6 日確有與證人古金平相約見面，並於斯時交付甲基安非他命予證人古金平乙節，應堪採信，被告此部分所辯，顯不足採。

⒊再證人古金平於原審審理時到庭證述：「我於98年12月5日打電話給被告，是要跟他購買甲基安非他命，…至於被告要拿多少數量的甲基安非他命，我不清楚，我跟被告拿毒品時，被告也沒有說他也有出多少錢一起去買毒品，另外，98年12月6 日一開始我是要跟被告買甲基安非他命，被告要我等他，他要去湊錢，我不清楚這是買還是合資，我只有被告1 個對象可以拿毒品而已，只要可以拿到毒品就好了，被告要我等，而我在網咖跟被告拿毒品時，被告並沒有跟我說，他也有出多少錢一起去買甲基安非他命」等語（見原審卷一第34頁至第35頁反），於本院審理時，亦明確證稱：「（問：98年12月6 日上午7 時15分46秒之通話內容，你說你先去買有什麼關係，表示你沒有先拿錢給被告，被告才說這樣他要再跑一次，從內容中你說這樣你要如何跟人家講，從這樣的內容顯示好像你是與另外他人合資，而不是與被告合資？）應該是我跟我朋友合資的。

（問：你有無跟被告事先講好要跟他合資購買甲基安非他命？）以前有，這次沒有」等語（見本院卷第66頁），均明確証述於98年12月5 日、6 日並未與被告合資購入第二級毒品甲基安非他命；

另觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人古金平於通話內容中並未就合資購買毒品之金額、比例有所討論，倘被告係在與證人古金平見面、交付金錢後，始討論合資之金額、比例，則證人古金平當無不願與被告一同前往取貨，反而盲目空等，並須承擔被告是否如實交付甲基安非他命風險之可能；

復被告於原審準備程序時雖自承：伊於98年12月5 日有與證人古金平合資購買1,000 元之甲基安非他命1 包，伊會自己多帶1 個夾鍊袋，並以目測方式，在伊住處樓下當場分裝成2 包，因合資購買甲基安非他命可以拿到的量會比較多云云（見原審卷一第15頁反面），然第二級毒品甲基安非他命之價格昂貴、取得不易，而被告與證人古金平僅屬認識而已，不算是朋友乙節，業據證人古金平於原審審理時證述在卷（見原審卷一第32頁反面），是如被告確係為獲取較多份量而有合資之必要，衡情對毒品重量自會錙銖必較並力求準確，自無以目測方式分裝甲基安非他命之可能，況證人古金平於原審審理時到庭證述：「98年12月5 日我跟被告約在其住處附近拿毒品時，我還要等被告過來，他是直接拿1 包甲基安非他命給我，我沒有看到被告在分裝毒品」等語（見原審卷一第36頁），是被告僅籠統供述其與證人古金平係合資購買，卻未讓證人古金平知悉，且未能明確說明渠等有何合資購買毒品之合意與共識存在，足見被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不堪可採。

⒋被告於本院審理中，辯稱：「古金平部分，也是我先跟他收錢，再跟別人拿甲基安非他命，買完之後再交給古金平…，（問：98年12月間你們公司是何時領錢？）每月10日領薪水，有時候會拖延一天」云云（見本院卷第90、91頁），然對照被告於98年12月6 日7 時36分5 秒、11時45分50秒電話譯文中，其對古金平稱：「這樣我就要跑雙趟，你不會先過來找我…等一下要給我50元給我，…我不要跑雙趟」、「A （被告）：我先過來我做鐵工這裡，等一下，我會打電話給你。

B （古金平）：要多久？A ：沒有確定，要先我們老闆這邊，我先給他借支」等語（見警卷第70、71頁），顯見被告因尚未領到薪水，證人古金平又未先交付價金，以致被告要跑雙趟，甚為麻煩，故告知古金平，要先跟老闆借支，去購買毒品，再販賣給古金平，此亦可證，被告前稱，先向古金平收錢，再跟別人拿第二級毒品甲基安非他命之交易模式，並非實在。

此外，證人古金平亦於警、偵訊中證述：「（問：98年12月5 日19時47分25秒許，你以行動電話0000000000號撥打綽號「小七」辜昭榮使用電話000000000 號，與他連絡要在他家門口交易，當天有無向辜昭榮購買第二級毒品安非他命？）當天在他家高雄市三民區○○○路212 巷47之4 號樓下，一手交錢一手交貨，我以500 元向他購買1 小包安非他命。

（問：98年12月6 日12時37分59秒許，你以行動電話0000000000號撥打綽號「小七」辜昭榮使用電話000000000 號，與他連絡要在他「紅」的那，是何意思？有無交易毒品？）當天和他約在高雄市○○區○○路77號「紅心網咖」店門口見面，並以500 元向辜昭榮購買第二級毒品安非他命1 小包，一手交錢一手交貨」、「於警詢所言實在，98年12月5 日19時47分25秒，就是我到他家樓下，他剛好回來，就拿毒品給我，這一次我是以500 元跟他買1 包安非他命，他的住處是在大昌二路212 巷那裡。

98年12月6 日我是中午與他交易的，這一次我等了很久，經看過通訊監察譯文後，我是在13時29分46秒這通電話後與他交易的，我們是在「紅心網咖」交易，我是以500 元跟他買安非他命」等語（分見警卷第17頁、偵卷第37頁），核與通訊譯文相符，更足證被告與古金平之交易模式為一手交錢、一手交貨，被告前述之本院辯解，及古金平於原審改稱：「我是事先拿錢給被告，再另外約時間跟被告拿甲基安非他命。

我不是一手交錢、一手交貨的」云云，均與事實不符，顯非可採。

⒌辯護人另以，由98年12月6 日電話監聽譯文可知被告為油錢50元與證人古金平斤斤計較，可知被告並未因販賣毒品而獲利，否則何必要向古金平多收50元云云。

然此乃因被告通常於五甲（即高雄市鳳山區五甲地區）酷酷龍遊藝場向綽號「阿凱」購得第二級毒品甲基安非他命（見警卷第3 、13頁，被告稱：「安非他命毒品，我都是去五甲地區的酷酷龍遊藝場找「阿凱」購買的」等語），但於98年12月6 日綽號「阿凱」者已離開遊藝場，回到仁武家中，因仁武距被告住所遙遠，證人古金平又不願先交付買賣價金給被告，以致被告要先至仁武取毒品交付古金平，向古金平收取價金後，猶要再度至仁武交付價金與綽號「阿凱」，時間、路途耗費甚久，被告甚感麻煩，而要求收取油資（見被告與古金平98年12月6 日通訊譯文，被告曰：「重點是我變成要跑2 趟，我去和拿還要再回去給他…，你等一下還要多50元給我。

他（即綽號「阿凱」之賣家）還在睡。

我不知道他要睡到幾點，他昨天打到要中午，早上才回去」，見警卷第70、71頁），此僅可證被告為一錙銖必較之賣家，渠可能因販賣毒品數量不多，獲利微薄，至距離較遠處取得毒品，需支出較多成本，方向買家收取對價，尚難以此證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命，並無圖利之犯意。

（三）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人林志龍、古金平並非至親之下，將毒品無償交付（被告甚至於98年12月6 日願意浪費時間至仁武2 次，為無深交之古金平取得毒品，若認被告此舉無利可圖，顯然不合常情）。

從而，被告應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。

（四）綜上所述，被告基於販賣營利之意圖，分別販賣甲基安非他命予林志龍、古金平各2 次等情，應屬非虛。

從而，被告所涉販賣第二級毒品4 次犯行，均事證明確，所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行均堪認定，應俱予依法論科。

二、核被告辜昭榮上開4 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。

又所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

復被告有如事實欄一所示之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

三、原判決就被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告正值壯年，不思以正途取財，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人身心至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，並於犯後毫無悔意，態度非佳，惟念及被告販賣之毒品數量非鉅，獲利非豐，犯罪所生危害尚非重大，及其犯罪動機、手段等一切情狀，就其所犯4 罪各量處如附表所示有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑玖年。

又敘明扣案之門號為0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所有，業據其於原審準備程序時供陳在卷（見原審卷一第16頁反面），為供聯絡本件販賣第二級毒品所用，係供犯販賣第二級毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

被告就事實欄一所示4 次販賣第二級毒品取得之交易價金（分為1,000 元、500 元、500元、500 元，合計2,500 元），雖未扣案，惟係被告販賣第二級毒品所得之財物，應俱依毒品危害防制條例19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之晶體1 包，固為第二級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重為0.177 公克），亦經鑑定無訛，然被告於本次98年12月10日執行搜索結果，復因施用第二級毒品犯行，另案經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第1791號判決處有期徒刑6 月確定（見原審卷二第19頁），其中扣案之第二級毒品甲基安非他命（檢驗後淨重為0.177 公克），業已諭知沒收銷燬，並執行完畢，此經原審依職權調閱核對屬實，並有公務電話記錄1 紙（見原審卷二第32頁）附卷供參，此外，復查無證據證明上開第二級毒品甲基安非他命與供被告本案販賣毒品有關，自毋庸重複於本案被告販賣第二級毒品之罪刑下宣告沒收銷燬。

經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。

被告除前述辯解外，尚認原審量刑過重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例可資參照。

本件原判決既以被告屬累犯，並審酌上述等一切情狀，認其所宣告之有期徒刑為適當，已詳述其理由，核與卷內訴訟資料，尚無不合。

從而，被告上訴意旨指摘原判決有前述事實認定之瑕疵及量刑不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────────────────────┬───┐
│編號│犯罪事實│  主                  文                │買受人│
├──┼────┼────────────────────┼───┤
│ 1  │如事實欄│辜昭榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│林志龍│
│    │一（一）│年肆月。扣案之門號為0000000000│      │
│    │所示之事│號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之；│      │
│    │實      │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│      │
│    │        │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │        │之。                                    │      │
├──┼────┼────────────────────┼───┤
│ 2  │如事實欄│辜昭榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│林志龍│
│    │一（二）│年肆月。扣案之門號為0000000000│      │
│    │所示之事│號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之；│      │
│    │實      │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│      │
│    │        │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │        │之。                                    │      │
├──┼────┼────────────────────┼───┤
│ 3  │如事實欄│辜昭榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│古金平│
│    │一（三）│年肆月。扣案之門號為0000000000│      │
│    │所示之事│號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之；│      │
│    │實      │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│      │
│    │        │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │        │之。                                    │      │
├──┼────┼────────────────────┼───┤
│ 4  │如事實欄│辜昭榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│古金平│
│    │一（四）│年肆月。扣案之門號為0000000000│      │
│    │所示之事│號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之；│      │
│    │實      │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│      │
│    │        │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│      │
│    │        │之。                                    │      │
└──┴────┴────────────────────┴───┘