臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,579,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第579號
上 訴 人
即 被 告 郭文億
選任辯護人 洪條根 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國99年12月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1084號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24754 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。

郭文億犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品硝甲西泮綠色圓型錠劑共參拾參顆（驗前淨重共計陸點貳參捌公克，驗餘淨重共計陸點壹壹伍公克），均沒收之。

事 實

一、郭文億明知俗稱「一粒眠」之硝甲西泮（Nimetazepam ，下稱「一粒眠」）業經列管為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得轉讓他人。

於民國98年8 月25日凌晨4 時許，因友人彭韋寧攜帶第二級毒品甲基安非他命至郭文億住處即高雄市○○區○○路12巷16號之房間內聊天，彭韋寧見郭文億持有一粒眠，且雙方互有施用一粒眠及甲基安非他命之需要，2 人遂達成以一粒眠交換甲基安非他命之合意，旋由郭文億基於轉讓第三級毒品一粒眠之犯意，將自己所持有之一粒眠10顆交付彭韋寧，彭韋寧則將所持有之第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.552 公克，驗餘淨重0.542 公克）交付與郭文億（彭韋寧轉讓第二級毒品部分未據起訴），郭文億再另行補貼差價予彭韋寧。

嗣因員警於同日6 時35許，接獲郭文億父親即郭子龍報案而至郭文億上揭之住處處理，經郭文億同意後，進入其房間內搜索，並當場於書桌紙盒內查獲郭文億所有之一粒眠23顆、第三級毒品愷他命4 包（驗前淨重分別為0.636 公克、0.378 公克、0.644 公克、0.530 公克，驗餘淨重分別為0.626 公克、0.369 公克、0.634 公克、0.520 公克）、含愷他命成分之粉橘色圓形錠劑2 顆及第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.552 公克，驗餘淨重0.542 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 臺，另於彭韋寧身上扣得一粒眠10顆等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人彭韋寧、施金鳳、李舒婷、林谷虎等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人彭韋寧、施金鳳、林谷虎等人已經原審或本院傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。

查證人彭韋寧於警詢及原審、本院審理時對購買一粒眠價格及扣案10顆一粒眠查獲地等情，有前後陳述不符之情，本院審酌其於警詢時之陳述，係於查獲當日首次對本案到庭作證，證人當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，再參以該次警詢錄音帶經檢察事務官勘驗其內容，係全程「連續」錄音，以一問一答方式製作，警方詢問時並無強暴、脅迫或不當訊問等情形，有勘驗報告1 份附卷佐參（偵卷第53-57 頁），反觀證人於原審及本院到庭作證時，距案發時間已逾1 年，且因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人彭韋寧於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。

三、本件辯護人對證人施金鳳於警詢之陳述否認有證據能力，而其警詢陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，而其於警詢證述：「本案係我開門請警察進入我家，我陪警察進入我家後，當場在我家電腦桌上看到很多種毒品，跟一個來我家向我兒子買毒品的年輕人」等情，雖與其於原審及本院審理時證稱：「當時有人來我家找我兒子郭文億，我不知道他們在房間內做什麼，我會胡思亂想，我才就叫我先生報警」等語不符（原審卷第49-54 頁、本院卷第70-71 頁）。

惟案發時被告與彭韋寧係在被告關門之房間內，經施金鳳帶警員敲門3 、4 分鐘，被告才開門等情，已據證人即警員林谷虎證述在卷（偵卷第127 頁），本院審酌被告與彭韋寧既係在關門之房間內，客觀上證人施金鳳自難知悉其2 人於房間內所為何事，是其警詢之上開證述，應屬猜測之詞，難認有可信之特別情況，本院復查無其他傳聞證據例外規定之適用，其警詢筆錄自無證據能力。

四、末按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第38頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告彭韋寧固坦承於上揭時地，以其所持有之一粒眠10顆與彭韋寧持有之甲基安非他命1 小包交換之轉讓第三級毒品一粒眠之犯行，惟辯稱：當時只是談好要交換，尚未交付一粒眠予彭韋寧，我媽媽施金鳳即帶警察來查獲，本案應屬轉讓未遂云云。

經查：㈠彭韋寧於98年8 月25日凌晨4 時許至被告上址家中之房間內，嗣因被告父母親見被告房間內有人，因而懷疑被告有在房間施用毒品之情事，而由被告之父親即郭子龍打電話報警處理，高雄市政府警察局左營分局文自派出所於同日6 時35分接獲報案後，即通知員警吳世紘、林谷虎至上址；

執行員警於被告母親施金鳳引導下至該址2 樓被告房間，並於施金鳳要求開門下，被告始開門而回應之。

嗣員警經被告同意後進入該房間內，於書桌上、紙盒內扣得甲基安非他命1 小包（驗前淨重0. 552公克，驗餘淨重0. 542公克）、愷他命4 包（驗前淨重分別為0.636 公克、0.378 公克、0.644 公克、0.530 公克，驗餘淨重分別為0.626 公克、0.369 公克、0.634 公克、0.520 公克）、含愷他命成分之粉橘色圓形錠劑2 顆（驗前淨重共0.574 公克、驗餘淨重共0.511 公克）、一粒眠之綠色圓形錠劑23顆（驗前淨重共4.372 公克、驗餘淨重共4.30 1公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 臺等物，員警隨即將被告及彭韋寧帶回警察局製作筆錄等情，為被告自承在卷，核與證人即被告父親郭子龍、證人即被告母親施金鳳於原審證述相符（原審卷第48-57 頁），並有高雄市立凱旋醫院98年10月29日高市凱醫驗字第11512 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、高雄市政府警察局左營分局受理各類案件紀錄簿1 紙、扣押筆錄2 紙、扣押物品目錄表2 紙、查獲現場照片10張等在卷可稽，此部分之事實，堪予認定。

㈡被告於上開時地以所持有之一粒眠10顆與彭韋寧所持有之第二級毒品甲基安非他命1 小包交換，被告再另行補貼差價予彭韋寧等情，已據被告於警詢、偵查、原審及本院均迭次自白：「在彭韋寧身上查扣的1 包內裝10顆一粒眠，是彭韋寧拿現場查扣之1 包甲基安非他命和我交換的，我還要貼他錢，但沒說貼多少錢警察就進來了」等情在卷（警卷第5 頁、聲羈卷第5 頁、偵卷第7 、30頁、原審卷第108 頁、本院卷第35頁），經核與證人彭韋寧於偵查、原審及本院均證述：「當天在我身上扣得之10顆一粒眠，是當天被告於其房間內所交付」等情相符（偵卷第120 頁、原審卷第97頁、本院卷第67頁），並有經警於被告房間內扣得之甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.552 公克，驗餘淨重0.542 公克）及於證人彭韋寧身上扣得一粒眠10顆在卷可佐，是被告上開自白與事實相符，應堪採信。

㈢被告雖辯稱：當時剛談好要交換，尚未交付一粒眠予彭韋寧，即為警查獲等語，惟查：⑴被告於警詢及偵查中已多次自承：「在彭韋寧身上查扣的1 包內裝10顆一粒眠是彭韋寧拿現場查扣之1 包甲基安非他命和我交換的，我還要貼他錢，但沒說貼多少錢警察就進來了」等情在卷（警卷第5 頁、聲羈卷第5 頁、偵卷第7 、30頁），被告於偵查時既自承有將一粒眠轉讓給彭韋寧，而轉讓罪之既未遂係以交付為要件，非以補貼價格談妥為必要，是被告於本院審理中所辯為屬轉讓未遂，尚非可採。

⑵依高雄市政府警察局左營分局製作對彭韋寧執行之扣押筆錄及扣押物品目錄表可知，其上明確記載執行時間自「98年8 月25日6 時40分至98年8 月25日7 時」許，扣押物為「一粒眠10顆」，且彭韋寧係查獲現場警察叫伊把身上的東西拿出來檢查，才從其身上拿出一粒眠給警察等情，業據證人彭韋寧於警詢證述明確，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗該次警詢錄音帶確實無訛（偵卷第54頁），核與執行之員警林谷虎於偵查中證稱：當時在彭韋寧身上有扣得10顆一粒眠之情（偵卷第128頁）相符，亦與執行員警即吳世紘、林谷虎於職務報告（警卷第19頁）中所述係當場查扣上述毒品等情一致（警卷第16頁），足徵證人彭韋寧身上之一粒眠10顆，應係於被告房間內即交予執行員警，本院復審酌員警另於現場書桌紙盒內查獲被告所有之一粒眠23顆一包（見警卷第45頁相片），顯見於彭韋寧身上之一粒眠10顆，已自被告持有之一粒眠一包當中分離並交付，是被告所辯尚未交付即為警查獲，顯與上開證據不符，尚難採信。

㈣綜上所述，被告所辯為屬卸飾之詞，委無可採。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統公布修正第4 、11、11-1、17、20、25條等條文，並自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98 年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。

查本件行為時間係98年8 月25日，是依上開說明，應逕適用新修正之毒品危害防制條例規定，尚無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

㈡按一粒眠（即硝甲西泮）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得轉讓之。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告於偵查及審判中均自白，應依同條例第17條第2項，減輕其刑。

被告轉讓前持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上，不符合毒品危害防制條例第11條第5項非法持有第三級毒品之處罰要件，併予敘明。

㈢公訴意旨雖認被告係以新台幣（下同）1,000 元之價格，販售一粒眠10顆予彭韋寧，為犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

惟查：1.證人彭韋寧於偵查、原審及本院雖均證述：於伊身上查扣之10顆一粒眠係向被告購買等語，惟其於警詢係證稱：「我是以1500元向被告購買一粒眠10顆」（警卷第9 頁），於偵查中改稱：「我好像是以1000元向被告購買一粒眠10顆」（偵卷第120 頁），於原審復改稱：「這10顆一粒眠是向被告以一顆30元的代價購買」（原審卷第97頁），於本院復改稱：「當時一粒眠的價格大約30到50元，我是用一顆50元之價格向被告買10顆，剩餘的500 元當時被告說他缺錢，叫我先借他」（本院卷第68頁）等語，證人彭韋寧以何種價格向被告購買一粒眠毒品，前後供詞反覆，其證述係向被告購買一情，是否可信，顯非無疑；

反觀被告陳述以一粒眠交換安非他命未提及價格等情，始終一致，較屬可信。

再者，依被告所辯係以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換再補差價，如屬實情，證人彭韋寧如據實供述，則自己當會觸犯轉讓第二級毒品罪，是客觀上自難期彭韋寧會據實證述，是其所稱向被告購買一粒眠之證言，自難遽採。

2.又證人施金鳳於警詢雖陳稱：「本案係我開門請警察進入我家，我陪警察進入我家後，當場在我家電腦桌上看到很多種毒品，跟一個來我家向我兒子買毒品的年輕人」等語，惟該警詢筆錄無證據能力，前已述明，而其於偵查、原審及本院審理中則均到庭證稱：「當時有人來我家找我兒子郭文億，我不知道他們在做什麼，我會胡思亂想，我才就叫我先生報警」（偵卷第28 -30頁、原審卷第49-54 頁、本院卷第70-71 頁）；

另參酌證人即警員邱鋒賢於本院到庭證稱：「被告母親是向我提及他的小孩關在房間裡面，可能有吸食毒品之狀況，這樣子而已。

我都是聽到他請我幫忙被告戒毒的事情，並沒有提到被告販賣毒品的事情」等語（本院卷第63-64頁）。

是證人施金鳳之證言，自難為被告有販賣一粒眠予彭韋寧之補強證據。

另證人即警員林谷虎、黃泰櫻、吳世紘、趙慶峰、邱鋒賢等人之證詞，僅能證述本案受理報案及查獲被告及彭韋寧持有扣案毒品之經過，亦難為被告有販賣一粒眠予彭韋寧之補強證據。

3.按【施用毒品之人指證某人為販毒者之對向性正犯證人，雖非屬共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）證人之類型，但因其證言存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述之真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。

此補強證據之要求，乃供述證據之本質使然，並不因施用毒品者究係裁定送觀察、勒戒或經起訴判刑之處遇而有不同，自不能單憑施用毒品犯行嗣後並非起訴判罪，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，即得解免其所指證陳述某人販賣毒品事實為真實應有補強證據之需求。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言】（最高法院100 年台上字第1914號判決參照）。

查證人彭韋寧所述向被告購買一粒眠之證言，前後供述不一，復有避免自證己身犯罪之疑慮，且查無其有向被告購買毒品事實之補強證據，自難僅其證言而為論處被告販賣毒品罪刑之依據。

4.又按【毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

只要行為人主觀上有營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否為因獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立】（最高法院99年台上字第1588號判決參照）。

查被告於案發前一天即98年8月24日確有施用甲基安非他命，其因本案為警查獲後，並經原審以98年度審毒聲字第1284號裁定觀察勒戒；

另彭韋寧於案發時亦有施用毒品之犯行等情，有裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本案被告與彭韋寧於案發時既均有施用甲基安非他命毒品之情，被告以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換再補差價，顯係以交換的方式來各自滿足自己施用毒品之需求，於別無其他積極證據之下，客觀上自難認被告於互易交換時，其主觀上有營利之意圖。

是依罪疑利益有利於被告原則，被告以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換之行為，應論以轉讓第三級毒品罪。

5.此外，公訴人復未舉證認被告有販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧之行為，故起訴書所引法條尚有未洽，應予以變更。

㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告係以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換再補差價，前已述明，原審認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未合。

被告上訴意旨執此上訴，為屬有據，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知第三級毒品一粒眠對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍轉讓10顆予彭韋寧供其施用，不僅危害施用者之身心健康，對於社會治安亦有負面影響，所為誠屬非是，惟念其轉讓毒品數量非多，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈤又鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款 之規定沒收之（最高法院95年台上字第5252號判決要旨參照）。

查本件扣案之綠色圓形錠劑23顆（驗前淨重共4.372 公克、驗餘淨重共4.301 公克），含有硝甲西泮成分，有高雄市立凱旋醫院98 年10 月29日高市凱醫驗字第11512 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第86-87 頁），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，屬違禁物，依上開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收之。

又扣案之白色結晶4 包（驗前淨重分別為0.636 公克、0.378 公克、0.644 公克、0.53 0公克，驗餘淨重分別為0.626 公克、0.369 公克、0.634 公克、0.520 公克）、粉橘色圓形錠劑2 顆（驗前淨重共0.574 公克，驗餘淨重共0.511 公克），均含有愷他命成分，亦有上開檢驗鑑定書可證，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟因被告僅單純持有，依上所述，此部分自應由行政機關予以沒入銷燬之。

另於彭韋寧身上查扣之綠色圓形錠劑10顆（驗前淨重共1.8666公克，驗餘淨重共1.814 公克），經前揭醫院檢驗，亦均含硝甲西泮之成分，屬第三級毒品，雖已由被告轉讓予彭韋寧，而屬彭韋寧所有之物，然因該毒品本身係屬不受法律保護之違禁物，且與被告所為之犯行部分有關聯性，是揆諸上開說明，不問屬犯人與否，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，一併宣告沒收之；

又上開用以包裝含硝甲西泮綠色圓形錠劑23顆、10顆之包裝袋共2 只，並非違禁物，爰不予宣告沒收。

另上開硝甲西泮綠色圓形錠劑23顆、10顆之毒品送驗耗損部分，因均業已滅失，爰不另宣告沒收。

又扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.552公克，驗餘淨重0.542 公克）及吸食器1 組部分，為被告持有第二級毒品之犯行，而應為被告施用第二級毒品犯行所吸收，檢察官應另於該不起訴書確定後聲請宣告沒收銷燬之。

餘扣案之電子磅秤1 臺及1,000 元紙鈔1 張，雖為被告所有，惟無證據證明與本案轉讓第三級毒品具有關聯性，不予宣告沒收。

參、被告被訴持有第二級毒品部分，已據原審判決公訴不受理確定，爰不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。元以下罰金。