臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,641,20110706,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第641號
上 訴 人
即 被 告 莊景全
選任辯護人 吳臺雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第832 號中華民國100 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11915 、14003 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊景全犯販賣第一級毒品罪部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

莊景全犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹拾参年，扣案如附表編號4 所示販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹仟伍佰元、如附表編號7 所示行動電話壹支（序號：00000000000000號，內含行動電話門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收。

事 實

一、莊景全前因肅清煙毒條例等案件，分經法院判處應執行有期徒刑3 年5 月、3 年11月確定，經接續執行，於民國84年6月2 日假釋出監付保護管束，於假釋期間內，再因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑6 月、3 年6 月確定，嗣經裁定定應執行有期徒刑3 年9 月確定，於85年12月20日入監，與前開經撤銷假釋之殘刑4 年4 月又5 日接續執行，於87年8 月21日假釋出監並付保護管束，嗣再撤銷假釋，於90年7 月25日入監執行前開經撤銷假釋之殘刑4 年4 月又5 日、1 年8 月又12日，於95年1月24日假釋出監並付保護管束，於96年4 月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

二、於99年4 月20日下午5 時前之某日時，在不詳地點向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿弟仔」之成年男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因，除部分供己施用外（所涉施用毒品犯行，業經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2386、2566號審結），另基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於同年4月20日下午5 時許，在其位於高雄市○○區○○路155 號4樓之6 住處內，接獲陳淑敏以如附表編號8 所示門號0000000000號行動電話撥打其所持用之如附表編號7 所示門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買1,500 元之海洛因，並談妥於莊景全住處附近之高雄市○○區○○路130 號「統一超商」騎樓前交易後，莊景全隨即依約於同日下午5 時11分許前往該處等候，俟陳淑敏抵達現場，並交付如附表編號4所示購毒款即現金1,500 元予莊景全後，莊景全隨即於陳淑敏之注視下，將如附表編號6 所示海洛因1 小包藏置於他人停放在該騎樓之機車座墊後方夾縫內，並示意陳淑敏自行取出，陳淑敏取得上述毒品海洛因雙方於交易完成後，欲離開現場之際，旋經事先接獲線報在場埋伏之員警當場逮捕，除扣得附表編號4 、6 、7 、8 所示現金、海洛因、行動電話等物品外，另於莊景全身上查扣如附表編號5 所示之現金8,000 元，嗣經莊景全同意帶同員警前往進入其上開住處搜索後，復於屋內查獲如附表編號9 、10所示，供莊景全自己施用之海洛因3 小包、甲基安非他命1 小包，以及如附表編號11至16號所示不明白色粉末1 小包、含有海洛因殘渣之空夾鏈袋5 只、削尖吸管1 支、電子磅秤1 台、木缽1 組及空夾鏈袋270 只等物品，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局、左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；

而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書（見警一卷第52頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品檢驗報告（見偵一卷第46頁，原審院一卷第135 至139 頁、第141 頁、第219 頁），分係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依前述規定及作業程序概括指定直接囑託或概括指定由高雄市政府警察局苓雅分局將所採集之尿液或扣案毒品分別送交上開機關鑑定，或由原審逕依職權送交鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告莊景全固坦承於上開時地收受陳淑敏所交付之現金1,500 元後，隨即將附表編號6 所示第一級毒品海洛因1 小包藏置於停放騎樓之某一不知情第三人所有之機車座墊後方，並示意陳淑敏取走，旋陳淑敏取得上述毒品海洛因欲離開現場即被警查獲之事實，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：於案發當日下午4 時30分許，甫在住處擬以3,000 元之代價向綽號「阿弟仔」之人購買海洛因2 包準備供己施用時，隨即於同日下午5 時許，接獲陳淑敏撥打其所持用門號0000000000號行動電話稱欲找「阿弟仔」還錢，經伊將行動電話轉交予在旁之「阿弟仔」接聽，「阿弟仔」與陳淑敏通話完畢後，旋指示伊下樓向陳淑敏代為收取1,500 元，而因伊與「阿弟仔」間之毒品交易歷來均係以「還錢」作為交易代號，且每次以3,000 元所購得之海洛因數量均僅為1 小包，然當時「阿弟仔」交付伊2 小包毒品，故伊當時誤以為「阿弟仔」上開所交付之另包海洛因是要販賣予陳淑敏，始於收取款項之際，同時主動交付毒品予陳淑敏，實則陳淑敏於案發當日所交付之款項僅係為償還之前積欠「阿弟仔」之欠款1,500 元，並非為購買本次所交付毒品之對價云云。

經查：

（一）被告於案發當日前往案發地點，經陳淑敏交付現金1,500元後，被告隨即在陳淑敏之注視下，將白色粉末1 小包藏置於他人停放在該騎樓內機車座墊後方，再由陳淑敏自行取出，嗣2 人欲離開現場時，隨即遭事先接獲線報，在場埋伏員警逮捕，陳淑敏於遭逮捕前，尚將上開白色粉末1小包丟棄在地等情，除經被告自承外，亦據證人陳淑敏證述明確（見警二卷第17至22頁，偵二卷第45至48頁，原審院二卷第162 至163 頁），並有卷附案發現場監視器錄影畫面翻拍照片16張、查獲現場照片6 張（見警二卷第41至49頁）以及查獲現場於被告身上所扣得如附表編號4 所示現金1,500 元可憑；

另上開扣案經陳淑敏於案發時丟棄在地，如附表編號6 所示之白色粉末1 小包經鑑定後，含有第一級毒品海洛因成分（重量如附表所示）一節，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙可參（見原審院一卷第106 頁），上開事實，應可認定。

（二）其次，關於被告於上揭時、地交付海洛因1 小包予陳淑敏之目的一節，被告於偵查及原審接押訊問時，均供承：案發當日，陳淑敏主動撥打電話給我，她於電話中說她很難過，同時說她有『1,500 』，要我幫她一下，因為我知道她有在施用海洛因，所以我聽懂她的意思，我們就約在超商見面，到達現場後，她先給我錢，我就當著她的面將毒品藏在機車座墊下，示意陳淑敏去拿等語（見偵二卷第57至58頁、原審院一卷第20至21頁），此情核與證人陳淑敏於警詢時證述：「我之前向被告購買過1 次毒品，此次購買是於案發當日，由我先以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡，我於電話中向被告表示要購買1,500 元之1 小包海洛因，被告指示我到案發地點進行交易，我依約前往後，被告也剛好抵達，我們打完招呼後，我就拿1,500 元給他，他也當場將海洛因1 小包放在現場機車座墊後方夾縫內，並指給我看，要我自己拿」等語（見警二卷第17至22頁）相符，且有卷附被告所持用門號0000000000號行動電話於99年4 月1 日至同年4 月20日雙向通聯紀錄1 份可佐（見原審院卷存置袋），足見被告上開自承係為販賣而交付海洛因之供述內容，應屬非虛。

（三）至被告嗣於審理時雖翻異前言，並以前揭辯詞置辯，證人陳淑敏嗣於偵審中亦改稱：當時交付現金1,500 元之目的係為償還之前向「阿弟仔」之借款，並非為購買毒品云云（見偵二卷第47至48頁，原審院一卷第307 至308 頁），惟查：⒈證人陳淑敏於原審審理時固證述：「於遭查獲當天，經警帶回警局後，承辦員警即告知，若不配合指認毒品是被告所販賣，即欲將所查獲毒品認作係我所販賣，並要求我於翌日製作警詢筆錄時，依照上開內容配合陳述，而於翌日製作警詢筆錄過程中，每當我提及案發當時交付金錢僅係為還錢，並非為購買毒品時，負責詢問之員警即中斷錄音，再度指示我要依照前開指示配合陳述後，始繼續詢問及錄音，印象中當天詢問時，至少中斷錄音2 次以上，故我於警詢時所為證述內容均非屬實」云云（見原審院二卷第316 頁、第318 至31 9頁），然經原審當庭勘驗證人陳淑敏99年4 月20日、4 月21日警詢錄音帶後，勘驗結果略以：⑴99年4 月20日警詢部分：警詢於99年4 月20日晚間9時開始進行，負責詢問員警黃泰櫻告知陳淑敏所涉案由、人別確認、權利告知、前科資料詢問後，隨即告知當時時間已為日沒，經徵詢陳淑敏意見，因陳淑敏表示拒絕接受夜間詢問，故於同日晚間9 時13分許即結束詢問，過程中並未有中斷錄音或其他涉及本案案情之對談。

⑵99年4 月21日警詢部分：警詢於99年4 月21日上午9 時16分開始進行，經詢問員警黃泰櫻告知案由後，因陳淑敏食用早餐未畢，故員警黃泰櫻未進行任何案情詢問及交談，錄音持續數分鐘後隨即中斷，錄音中斷前黃泰櫻提及『錄音稍微停一下，現在電腦當機，沒有那麼多帶子（指錄音帶）』，錄音中斷後開始詢問時，黃泰櫻對陳淑敏稱：『剛剛電腦當機，耽誤幾分鐘，現在筆錄注意一下，錄音帶如果跳起來要告訴我，不然我沒有在注意，我們才可以換邊，知道嗎？』等語後，隨即對陳淑敏開始進行人別確認、案由告知、權利告知，並進行本案案情詢問，詢問過程中，因錄音帶換面而中斷1 次，員警詢問時語氣平和，未有任何強暴、脅迫、利誘或其他不當情形，陳淑敏答覆時語氣尚稱平和輕鬆，雙方問答內容大致與警詢筆錄記載相符，陳淑敏於警詢中均未提及案發當日係為償還借款而交付金錢等語，有原審99年12月27日勘驗筆錄可稽（見原審院二卷第44至90頁），是以，承辦員警黃泰櫻於案發翌日對陳淑敏進行詢問時，除有因錄音帶換面之情形外，雖另曾中斷錄音1 次，惟由上開勘驗筆錄所載該次錄音中斷前、後，員警黃泰櫻分別提及『錄音稍微停一下，現在電腦當機，沒有那麼多帶子（指錄音帶）』、『剛剛電腦當機，耽誤幾分鐘，現在筆錄注意一下，錄音帶如果跳起來要告訴我，不然我沒有在注意，我們才可以換邊，知道嗎？』等情，以及員警黃泰櫻到庭證述：「我是負責本件毒品案承辦員警之一，陳淑敏的警詢筆錄是由我負責詢問，案發翌日詢問過程中，除了錄音帶換面而中斷錄音外，均有全程錄音，但因為我們當時所使用的錄音設備是舊式卡式錄音機，所以常會有遇到無法播放而自動跳掉中斷錄音的情形發生，並無人為故意中斷錄音之情形發生」等語（見原審院二卷第24至25頁），應可推見當時錄音中斷原因確係錄音設備故障所致，而非員警黃泰櫻有意為之，故陳淑敏於原審審理時證稱：「我於接受詢問時，因未配合警方指示內容陳述，警方即故意中斷錄音」云云，是否屬實，已非無疑。

況且，於是日警詢過程中，除有因錄音帶換面而中斷錄音外，僅有因錄音設備故障而中斷錄音1 次，且該次錄音中斷前，員警黃泰櫻於簡單告知案由後，因陳淑敏早餐尚未用畢之故，即未繼續進一步為案情詢問或其他交談等情，俱如前揭勘驗筆錄所載，顯無陳淑敏於原審審理時所述，於警詢過程中，因提及案發當時交付金錢僅係為還錢而非為購毒，遭員警2 次中斷錄音等情形，甚者，員警黃泰櫻於原審審理時證述：「詢問時，陳淑敏均是依自己的意思陳述，我並沒有要求她要照我的意思講，因為這是單純的毒品案件，我沒有必要這樣做」等語綦詳（見原審院二卷第24頁），佐以案發當日扣案海洛因1 小包係由被告交付予陳淑敏，非由陳淑敏交付予被告之交易過程，業經案發現場監視器全程拍攝，且經警方於警詢時，逐一提示監視器畫面翻拍照片予陳淑敏辨認等情，有上開監視器畫面翻拍照片及勘驗筆錄可稽，是依此情，殊難想像警方於案發當日毒品交易至為明確之情形下，尚會以若不配合陳述，即欲將上開毒品認作係陳淑敏所販賣云云加以脅迫，縱有此情，陳淑敏於警詢時，既已經警方提示上開監視器錄影畫面翻拍照片供為辨認而得以知悉警方採證內容，信認即令其屬至愚之人，亦無可能受此脅迫而屈從配合，足見證人陳淑敏於原審審理時證稱：「警詢筆錄內容係遭警方脅迫而配合陳述」云云，當非屬實；

另按刑事訴訟法第100條之2 準用同法第100條之1第1項，係關於司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影之規定，於司法警察之詢問證人無其適用（參見最高法院97年度台上字第6174號判決意旨）。

準此，證人陳淑敏前開警詢證述過程，雖有因錄音設備故障而中斷錄音，致未有全程錄音之情形發生，然證人陳淑敏既非本案之共同被告，則本院採用陳淑敏警詢證述內容作為本案判斷基礎，仍屬適法。

⒉至被告於審理時、證人陳淑敏於偵查及原審審理時雖均改稱：案發當日所交付之現金1,500 元係為償還借款，並非購毒云云。

然查：⑴關於陳淑敏交付現金1,500 元之原因究竟為何一節，證人陳淑敏初於警詢時證述：案發當日遭查獲現金1,500元是為了向被告購毒而交付等語（見警二卷第17至22頁），嗣於偵查中又改稱：我當時所交付予被告之1,500元，其中500 元是為了償還我之前向阿弟仔購買毒品之欠款，另外1,000 元則是我積欠莊景全的借款云云（見偵二卷第48頁），後於原審審理時，又改證稱：案發當天所交付的1,500 元是要償還之前積欠阿弟仔的購毒款，並由被告代收云云（見原審院一卷第308 、313 頁）。

被告於初次警詢時，尚否認於案發當日有交付毒品予陳淑敏之事實，辯稱：陳淑敏於案發當日所交付之現金1,500 元，是為償還積欠伊之借款云云（見警二卷第13至14頁），嗣於偵查中則改稱：因與陳淑敏各出資1,500 元共同合資購買毒品，故陳淑敏所交付現金係購毒款云云（見偵二卷第56至57頁），後於歷次偵查及原審審理時，則均坦承該款項係陳淑敏為向其購毒而交付（見偵二卷第58頁，原審院一卷第20至22頁、第76頁、第94頁、第258 頁），惟其於原審99年10月7 日審理期日，經證人陳淑敏到庭作證，並翻異警詢證述內容後，被告則再度否認販毒犯行，辯稱：案發當日陳淑敏所交付1,500 元係為償還積欠阿弟仔之款項云云（見原審院一卷第308 頁），綜觀被告、證人陳淑敏歷次供述及證述內容，除被告坦承係為販賣毒品而收取1,500 元之供述內容部分，與證人陳淑敏初次警詢證述內容一致外，關於渠等所稱係為償還欠款部分之陳述內容，不惟就欠款對象、欠款原因及欠款數額等各節，前、後陳述有所出入，彼此間陳述內容亦非一致，渠等上開改稱之詞，是否為真，實非無疑。

⑵況經原審質之被告何以之前坦承販賣毒品犯行時，被告雖稱：係因警詢時，經警察告知證人陳淑敏業已明確陳述海洛因係向被告購得，始為坦承云云，然參以被告前開歷次供述內容可知，被告於警詢中猶仍以上開各種情詞置辯，未見有何坦承犯行之情形，直至偵查中，經檢察官訊問後，始坦承販賣毒品犯行，足徵其稱，坦承犯行之動機，係因警察告以其犯行業經證人陳淑敏指證云云，當非屬實。

⑶再者，被告前曾因涉犯販賣毒品罪嫌，經提起公訴，嗣經無罪判決確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參（見原審院二卷第123 至129 頁），被告歷經上開前案偵審程序後，理應對於販賣毒品所涉刑責處罰非輕一節，知之甚詳，故若其確無販賣毒品予陳淑敏之行為存在，衡情理應於檢察官訊問時詳細說明，以免遭受誣陷，當無僅憑證人指述即自承犯行之理。

⑷尤有甚者，被告於案發當日除收受陳淑敏所給付之金錢外，復同時交付海洛因1 小包予陳淑敏等情，亦如前述，則渠等間果若僅係單純為償還欠款而交付金錢，並無任何買賣毒品之合意存在，焉需於交付金錢之同時交取毒品，被告對此雖再辯稱：當時係在其住處受阿弟仔片面指示而前往收取金錢，因而誤認陳淑敏係以「還錢」作為購毒之代號，所以才同時交付毒品云云，惟姑且不論被告上開所稱其逕由「還錢」一詞而片面誤認陳淑敏有意購毒一節，已與常理有悖而難以想像，即令被告有所誤認，豈有可能巧至陳淑敏亦同時發生誤會，而不問緣由地將被告所交付毒品收下之情形發生。

⑸再者，被告遭查獲地點即高雄市○○區○○路130 號「統一超商」前騎樓，距離被告住處即高雄市○○區○○路155 號4 樓之6 ，僅約步行數分鐘之距離，而案發當天經警查獲後，被告帶同員警前往上開住處時，並未見有阿弟仔在內等情，業據被告供承在案，則被告稱係受阿弟仔指示前往收取金錢，始誤以為陳淑敏係以「還錢」作為購毒代號云云，是否屬實，已屬有疑。

至被告雖再度辯稱：於伊遭警方查獲時，阿弟仔剛好也出現在查獲現場旁邊觀看，所以警方前往其住處時，始未見到阿弟仔在內云云，惟經原審依職權進行隔離訊問後，證人陳淑敏則證述：我是經由他人介紹認識阿弟仔，案發當天在查獲現場均未見到阿弟仔在場等語（見原審院一卷第316 至317 頁），顯與被告上開所辯未合，況阿弟仔若確實於被告前往案發地點向陳淑敏收取欠款之際，亦同時下樓前往案發地點，則其大可自行向陳淑敏收取欠款即可，焉需指示被告前往代為收取欠款後，又自行前往該處。

⑹另被告自承：「「阿弟仔」分成2 包給我，他當場秤重分裝給我…，平常跟綽號「阿弟仔」買3 千元都是1 包裝，那天是兩包裝，那兩包裝的總量就是從前買3 千元1 包裝的量」等語（見本院卷第80、100 頁），顯見其當日向「阿弟仔」購入之2 包第一級毒品海洛僅為平日之1 包裝數量的一半，由前述被告與「阿弟仔」交易第一級毒品海洛因過程觀之，被告與「阿弟仔」間毒品交易已經完成，被告應無誤認其購入之2 包海洛因中之1包為「阿弟仔」要販賣給陳淑敏之可能。

再其自承：「之前沒有幫「阿弟仔」拿毒品給陳淑敏過」等語（見本院卷第101 頁），又與陳淑敏證稱：「之前跟「阿弟仔」拿東西時，「阿弟仔」在忙，其中有1 、2 次是被告拿出來的」等語（見原審院一卷第314 頁）不符，凡此諸情，均可徵見被告上開所辯，應為臨訟杜撰之詞，而非可採。

因之，被告、證人陳淑敏前揭嗣後改稱之詞，既多所矛盾出入而非可採，顯見渠等原先所述所查獲現金1,500 元為案發當日購買毒品之對價等供述、證述內容，應為真實。

（四）辯護人雖另以：即令被告係以1,500 元之對價交付毒品予陳淑敏，惟依被告上開所陳，被告係於案發前半個小時始在其住處向阿弟仔購入3,000 元之海洛因2 小包，並將其中1 包海洛因以1,500 元之對價交付予陳淑敏，實際上被告並未獲有任何利益，且由被告確曾將毒品無償轉讓予賴宏長、李紹菁二人（被告此部分犯行業經原審判決確定）之例，亦可推認被告應無經由販賣毒品牟利之意圖存在，故被告上開犯行應僅構成轉讓毒品罪等語置辯，惟阿弟仔於案發當日是否於被告住處或案發現場出現尚有疑問一節，業如前述，是辯護人所稱：被告於案發前半小時始在住處以3,000 元之對價向阿弟仔購入毒品，並將其中1 包海洛因以1,500 元之對價轉讓予陳淑敏，而無任何獲利云云，是否可採，已非無疑；

況且，依前所述，被告固係將毒品無償轉讓予賴宏長、李紹菁二人，惟被告轉讓毒品予上開二人之動機分別係為追求李紹菁及酬謝賴宏長不定時幫忙打掃其租屋處等情，業據被告於原審審理時以及賴宏長於警詢時陳述明確，至被告與陳淑敏間係經由朋友介紹認識，於本件案發前僅見過1 次面一節，則據證人陳淑敏於原審審理時證述明確（見原審院一卷第314 頁），足見被告與陳淑敏間應無任何深厚情誼存在，殊難可與被告、李紹菁、賴宏長間之關係相互比擬，此由被告交付毒品與李紹菁、賴宏長時，並未收取任何對價，卻仍向陳淑敏收取1,500 元之對價一節，亦可徵見。

是以，辯護人以被告曾將毒品無償轉讓予賴宏長、李紹菁之例，推認被告交付毒品予陳淑敏時，並未有何意圖營利之情，當屬無據；

再者，販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，故關於販賣之實際利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告前已坦承販賣海洛因予陳淑敏之事實，其雖未具體供述利得，惟被告與陳淑敏間既非屬至親，亦無深厚情誼存在，被告當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

又被告有前述因販賣毒品罪嫌，歷經偵審後而經諭知無罪判決確定之前案紀錄，是其理應知悉販賣毒品係屬非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰等情，故衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是依上開各情，堪認被告販賣海洛因予陳淑敏，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。

綜上所述，本件被告所涉意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有上開第一級毒品之行為，固屬應予處罰之非法持有行為，惟被告嗣後既更易原持有意思而販賣上開毒品，則其持有之低度行為，自應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告有如犯罪事實一所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份可參（見本院卷第27-33 頁），其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）；

又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯該條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於歷次偵查及原審審理時，均自白該1 千5 百元款項係陳淑敏為向其購毒而交付，皆坦承販毒犯行（見偵二卷第58頁，原審院一卷第20至22頁、第76頁、第94頁、第258 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

再被告販賣第一級毒品海洛因供他人施用之犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其所販賣毒品毛重僅為0.4 公克（驗前淨重0.212 公克，驗餘淨重0.203 公克），數量不多，且所得金額亦僅為1,500 元，犯罪情節當非可與大中盤毒梟者等同並論，是以，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑，被告就販賣第一級毒品海洛因，同具前開刑之加重及減輕事由，應依法先加重，後遞減輕之。

三、原審據以論處被告販賣第一級毒品海洛因罪刑，固非無見；惟查：

（一）被告就其犯行已於偵、審中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審對此漏未審酌。

（二）按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之毒品，自應於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），從而，扣案如附表編號6 所示第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.203 公克），經送驗結果，雖含有第一級毒品海洛因成分，但業經被告售出與陳淑敏，揆諸前揭最高法院判決意旨，即不應於本案中為沒收銷燬之諭知，原判決為此諭知，自有未合。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因及定應執行刑部分，予以部分撤銷改判。

四、爰審酌被告明知海洛因毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍販賣予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及被告販賣毒品之數量非鉅，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。

扣案如附表編號4 所示現金1,500 元，為被告販賣第一級毒品海洛因予陳淑敏所得之財物，另編號7 所示行動電話1支（含附表所示門號晶片卡1 張），被告已知作為販賣海洛因予陳淑敏時之聯絡用途，為供犯罪所用之物，且依被告所陳為其所有，故依上開說明，上開現金1,500 元、行動電話1 支（含晶片卡1 張），均應依毒品危害防制條例第19條第1項併予宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2 、3 、5 、9 、10、11、12、13、15、16等物品，依被告所陳均為其所有，其中編號2 、9 所示第一級毒品海洛因7 包，編號3 、10所示第二級毒品甲基安非他命2 包，雖均屬毒品危害防制條例所公告列管之毒品，而屬違禁物，惟被告陳稱上開毒品均係供其自己施用，且被告施用上開毒品犯行，亦分經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2386、2566號、99年度審訴字第1097號判決確定，編號5 所示現金8,000 元，係案發時在被告身上所查扣，依被告供稱：該8,000 元並非販賣毒品所得，編號11所示不明白色粉末1 小包，被告未具體陳明用途，且經送請鑑定後，則無任何毒品或禁藥反應，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可稽（見原審院一卷第140 頁），編號12所示空夾鏈袋5 只，則為被告施用第一級毒品海洛因後所留存，經送鑑定後均含有微量第一級毒品海洛因殘留，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5 紙可憑（見原審院一卷第135 至139 頁），編號13所示削尖吸管1 支，為被告自身施用毒品時，作為分裝毒品用途，編號16號空夾鏈袋270 只，被告陳稱係買來作為分裝毒品供己施用，另遍觀全案卷證，尚無證據可資佐證上開扣案物品與本案被告所涉販賣毒品犯行有何直接關聯，難以認定該等扣案物品係屬供犯本案犯罪所用之物，故均無從併予宣告沒收；

又編號15所示木缽1 組，經送鑑定後，該木缽則有微量第一級毒品海洛因殘留反應，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢告可稽（原審院一卷第141 頁），經原審訊問後，被告僅稱係於大賣場購得等語，固未具體陳明該木缽實際用途，惟佐以被告另涉有施用海洛因犯行，業如前述，自無從排除該木缽係被告作為施用海洛因時所用之可能性，且既無證據可資證明該木缽與本案販賣毒品犯行具關連性，實難認定該木缽1 組係屬供犯本案犯罪所用之物而併予宣告沒收；

另附表編號8 所示行動電話1 支（含附表所示門號晶片卡1 張），係案發時在陳淑敏身上所查扣，為陳淑敏所有，雖屬陳淑敏用以作為聯絡被告購買海洛因之用途，惟非被告所有，編號14所示電子磅秤1 台，被告陳稱係綽號阿弟仔所有，係阿弟仔作為販賣毒品時，秤重分裝毒品用途，且亦無證據可資證明該電子磅秤係供被告犯本案販賣毒品所用之物；

再扣案如附表編號6 所示第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.203 公克），經送驗結果，雖含有第一級毒品海洛因成分，附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.127 公克），經送驗結果，雖含有第二級毒品甲基安非他命成分，但各經被告售出與陳淑敏、轉讓給賴宏長，應於陳淑敏、賴宏長所犯之罪中諭知沒收銷燬，故亦均無從併予宣告沒收或沒收銷燬。

六、被告另犯轉讓第一級毒品海洛因罪及轉讓禁藥罪部分，業據被告撤回上訴而確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬──────┬──────────────┐
│編號│    品名      │ 數量   │  查獲地點  │備註      毒品              │
│    │              │        │            │                            │
├──┼───────┼────┼──────┼──────────────┤
│    │              │        │            │毛重0.3 公克，驗前淨重0.132 │
│ 1  │  第二級毒品  │ 1小包  │            │公克，驗餘淨重0.127 公克（經│
│    │ 甲基安非他命 │        │            │被告轉讓予賴宏長）          │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │高雄市鼓山區│毛重共計12.66 公克，驗前總淨│
│ 2  │  第一級毒品  │        │大順一路1041│重10.50 公克，驗餘總淨重10.4│
│    │    海洛因    │ 4小包  │巷3 號13 樓 │5 公克，純質總淨重9.28公克（│
│    │              │        │之3房屋     │被告所有，供己施用，與本案販│
│    │              │        │            │賣毒品犯行無涉）            │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │毛重2.3 公克，驗後淨重2.042 │
│ 3  │  第二級毒品  │ 1小包  │            │公克，驗餘淨重2.037 公克（被│
│    │ 甲基安非他命 │        │            │告所有，供己施用，與本案販賣│
│    │              │        │            │毒品犯行無涉）              │
├──┼───────┼────┼──────┼──────────────┤
│ 4  │   現金       │ 新臺幣 │            │被告販賣第一級毒品予陳淑敏之│
│    │              │1,500 元│            │犯罪所得                    │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│ 5  │   現金       │ 新臺幣 │            │被告所有，與本案販賣毒品犯行│
│    │              │8,000元 │            │無涉                        │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │毛重0.4 公克，驗前淨重0.212 │
│ 6  │ 第一級毒品   │ 1小包  │            │公克，驗餘淨重0.203公克     │
│    │   海洛因     │        │            │（經被告販賣予陳淑敏）      │
├──┼───────┼────┤高雄市左營區├──────────────┤
│    │              │        │文天路130 號│序號：00000000000000號（含門│
│ 7  │SONY ERICSSON │  1支   │之「統一超  │號0000000000號晶片卡1 張，被│
│    │   行動電話   │        │商」騎樓前  │告所有，供聯絡販賣毒品用途）│
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │序號：000000000000000 號（含│
│ 8  │   TPC.PHONE  │  1支   │            │門號0000000000號晶片卡1 張，│
│    │   行動電話   │        │            │陳淑敏所有，供聯絡購買毒品用│
│    │              │        │            │途）                        │
├──┼───────┼────┼──────┼──────────────┤
│    │              │        │            │共計毛重1.7公克，驗前淨重0.9│
│    │  第一級毒品  │  3包   │            │公克，驗餘淨重0.83公克，空包│
│ 9  │    海洛因    │        │            │裝總重1.36公克              │
│    │              │        │            │（被告所有，供己施用，於本案│
│    │              │        │            │販賣毒品犯行無涉）          │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │毛重1.1公克，驗前淨重0.973公│
│ 10 │  第二級毒品  │  1包   │            │克，驗餘淨重0.968公克       │
│    │ 甲基安非他命 │        │            │（被告所有，供己施用，與本案│
│    │              │        │高雄市左營區│販賣毒品犯行無涉）          │
├──┼───────┼────┤文天路155 號├──────────────┤
│    │              │        │4 樓之6     │毛重21.10公克，驗前淨重19.85│
│ 11 │ 不明白色粉末 │  1包   │            │9公克，驗餘淨重19.854公克   │
│    │              │        │            │（無毒品或禁藥反應，被告所有│
│    │              │        │            │與本案販賣毒品犯行無涉）    │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │均含有微量第一級毒品海洛因反│
│    │   空夾鏈袋   │        │            │應                          │
│ 12 │（均含有殘餘粉│  5只   │            │（被告所有，施用海洛因後所殘│
│    │  末）        │        │            │留，與本案販賣毒品犯行無涉）│
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│ 13 │  削尖吸管    │  1支   │            │被告所有，分裝供己施用海洛因│
│    │              │        │            │之用途，與本案販賣毒品犯行無│
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│ 14 │  電子磅秤    │  1台   │            │非被告所有，與本案販賣毒品犯│
│    │              │        │            │行無涉                      │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│ 15 │   木缽       │  1組   │            │被告所有，與本案販賣毒品犯行│
│    │              │        │            │無涉                        │
├──┼───────┼────┤            ├──────────────┤
│    │              │        │            │被告所有，向他人購買毒品時  │
│ 16 │  空夾鏈袋    │ 270只  │            │分裝用途，與本案販賣毒品犯行│
│    │              │        │            │無                          │
└──┴───────┴────┴──────┴──────────────┘