臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,662,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第662號
上 訴 人
即 被 告 董宗儒
選任辯護人 湯金全律師
湯東穎律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第53號中華民國100 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第24732 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、董宗儒於民國99年1 月24日，與王瓊惠簽訂房屋租賃契約書，承租王瓊惠所有位於高雄縣岡山鎮（現改制為高雄市岡山區，以下仍稱高雄縣岡山鎮○○○○路23之5 號（下稱系爭房屋）2 樓之房屋，契約明定承租人為「董宗儒」、租賃期間自「99年3 月1 日」起至100 年3 月1 日止。

詎董宗儒於簽約翌（25）日，即前往高雄縣政府建設處工商服務科（現改制為高雄市政府經濟發展局商業行政科，以下仍稱高雄縣政府建設處工商服務科），申辦在上址經營「育鼎商用不動產」商業設立登記，經收件人員告知其所檢具之租賃契約應以商號之名義承租，且須於租賃契約所載租賃期間即「99年3 月1 日」起，始可申辦商業設立登記，不得提前辦理。

詎董宗儒為提前於當日（即99年1 月25日）申辦商業登記，明知其未徵得王瓊惠同意將租賃期間提前及變更承租人名義，竟基於行使變造私文書之犯意，當場影印租賃契約書，並將租賃契約書影本上原載租賃期間之起始日99年3 月1 日之「3 」、「1 」二字消去，另填上「1 」、「25」，變更為「99年1 月25日」；

及在租賃契約書影本之首、末頁共二處承租人欄原載「董宗儒」之簽名及印文旁，均添載「育鼎商用不動產」及加蓋「育鼎商用不動產」之印文，用以表示上開租賃契約租賃期間起始日為「99年1 月25日」、承租人則包括「育鼎商用不動產」之意，再將修改過之租賃契約書影本重新影印，以此方式變造上開具私文書性質之房屋租賃契約書影本後，提出於高雄縣政府建設處工商服務科承辦人員而行使之，並經高雄縣政府核准「育鼎商用不動產」之設立登記，足以生損害於王瓊惠，及主管機關對於商業設立登記管理之正確性。

嗣因王瓊惠委託董宗儒仲介出售系爭房屋而發生糾紛，經王瓊惠調閱系爭房屋2 樓之商業設立登記資料，始查悉上情。

二、案經王瓊惠訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人王瓊惠於原審審理中具結後所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述既得為證據，舉輕以明重，則被告以外之人於審判中具結後向法官所為之陳述更得為證據。

㈡證人王瓊惠於100 年2 月18日原審審理中經具結後所為之陳述，依上開說明，自具有證據能力。

被告及辯護人認證人王瓊惠於原審審理中具結後所為之陳述無證據能力，尚有誤會。

二、證人王瓊惠於偵查中所為陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人王瓊惠於99年8 月12日檢察官偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人王瓊惠於99年8 月12日檢察官偵查中經具結後所為之陳述，自具有證據能力。

至證人王瓊惠於99年7 月22日偵查中未經具結之陳述，自無證據能力。

三、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第74至75頁、第112 頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告董宗儒（下稱被告）固坦認有於前揭時地，以前述方式變更上開房屋租賃契約書影本關於租賃期間及承租人欄之記載，並重新影印後，提出於高雄縣政府建設處工商服務科，據以申辦「育鼎商用不動產」之商業設立登記等情，惟矢口否認有何行使變造私文書之犯行，辯稱：伊修改租賃契約影本前，已先在現場打電話告知告訴人王瓊惠（下稱告訴人），並徵得告訴人之同意云云。

經查：㈠被告與告訴人於99年1 月24日所簽訂上開房屋租賃契約書，其承租人欄原記載「董宗儒」、租賃期間原記載自「99年3月1 日」起至100 年3 月1 日止。

被告於99年1 月25日前往高雄縣政府建設處工商服務科，申辦「育鼎商用不動產」商業設立登記時，當場影印上開租賃契約書，將影本上原載租賃期間起始日99年3 月1 日之「3 」、「1 」二字消去，另填上「1 」、「25」，變更為「99年1 月25日」；

及在該契約影本之首、末頁共二處承租人欄原載「董宗儒」之簽名及印文旁，均添載「育鼎商用不動產」及加蓋「育鼎商用不動產」印文，而增列「育鼎商用不動產」為承租人，再將修改過之租賃契約書影本重新影印，提出於承辦人員，而完成商業設立登記等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第14頁，原審審訴卷第12頁背面至第13頁、訴字卷第21頁，本院卷第73頁），且經證人即告訴人王瓊惠於偵查、原審及本院審理時證述綦詳（見偵卷第13頁，原審訴字卷第22至23頁、第29、39頁，本院卷第118 至119 頁），並有原租賃契約書影本（告訴人於偵查中所提出，見偵卷第16至19頁）、高雄縣政府99年8 月12日府建工字第990204955 號函檢附「育鼎商用不動產」商業登記抄本及其辦理商業登記所檢具文件（含房屋租賃契約書影本，見偵卷第24至38頁）、財政部高雄市國稅局岡山稽徵所100 年5 月6 日財高國稅岡營業字第1000004410號函檢附「育鼎商用不動產」申請營業登記所檢具相關資料影本（見本院卷第50至62頁）等件在卷可稽。

上開告訴人於偵查中提出之原租賃契約書影本，業經告訴人復於原審審理中提出正本，經當庭勘驗正本與影本相符，正本發還（見原審訴字卷第23頁）。

是此部分之事實，堪以認定。

㈡又商業申請設立登記所在地之建物所有權人非商業負責人或合夥人者，於辦理商業設立登記時，得檢具商業負責人與建物所有權人簽訂之租賃契約影本，代替所有權人同意書正本，商業登記申請辦法第5條第4款定有明文。

證人即原高雄縣政府建設處工商服務科承辦人員潘為禪並於偵查中證稱：商業負責人申辦商業設立登記時，房屋租賃契約應以商號之名義承租，若以商業負責人個人名義承租，須於租賃契約中載明房屋供商業使用之旨，始得辦理商業登記，且須於租賃期間開始後，始可申請辦理，不得提前辦理。

如申請人檢具之文件不合上開規定，收件人員會向申請人說明，請其先與房屋出租人協商修改租賃契約後，再行送件等語（見偵卷第47至48頁）。

又證人王瓊惠已於原審及本院審理時證稱：上開租賃契約書正本為一式二份等語（見原審訴字卷第29頁，本院卷第118 頁）。

而被告於原審審理時亦提出原租賃契約書正本（經原審彩色影印附卷，正本發還，見原審訴字卷第51至59頁），核與告訴人所提出之原租賃契約書影本相符，足認被告所收執之租賃契約書正本確未修改。

被告供稱於申辦商業設立登記時，因收件人員告知其所檢具之租賃契約應以商號名義承租，且須於契約所載租賃期間始可申辦，不得提前辦理，被告遂當場影印租賃契約書，並在影本修改租賃期間及承租人欄之記載，重新影印後，提出於原高雄縣政府建設處工商服務科，並無修改契約正本等語（見原審訴字卷第21、39頁），信而有徵，堪以採信。

㈢證人即告訴人王瓊惠於偵查中證稱：伊後來向高雄縣政府調閱資料，才知道董宗儒申辦商業設立登記時，私自塗改上開房屋租賃契約之租期及承租人欄之記載等語（見偵卷第13頁）；

於原審審理時證稱：伊於事後調閱資料，始知董宗儒有辦理商業設立登記，董宗儒從未找伊協調將租約上租期更改為99年1 月25日等語（見原審訴字卷第25至26頁）；

於本院審理時證稱：董宗儒將租約起始日從99年3 月1 日更改為99年1 月25日，並未經過伊之同意，也沒有先打電話問過伊等語（見本院卷第118 至119 頁）；

經核其歷次證述，前後一致，均堅指被告未曾對其告知修改租賃契約乙事。

參以被告於偵查中原亦供稱：「（你〈在租賃契約書影本〉寫『1 月25 日 』時，你有無打電話通知告訴人？）我只是打電話去問他里名，沒告訴她這件事」、「（你為何寫上育鼎商用不動產？）是承辦人叫我蓋的，告訴人本來就知道我是房地仲介」等語（見偵卷第14頁）；

其於原審準備程序中則供稱：「我去辦理〈商業設立登記〉的時候，承辦人員表示因我是要申請公司行號使用，所以要蓋公司大小章，〈租賃期間〉日期部分是承辦人叫我改，我才改的，我忘了是不是有在辦理登記當天在電話中向王瓊惠表示要把契約〈租賃期間〉始期改為99年3 月1 日〈按：應係99年1 月25日之口誤〉」等語（見原審審訴卷第12至13頁）；

惟於原審審理時則改口辯稱：其於修改上開租賃契約影本前，已先以電話聯絡告訴人，並徵得同意云云。

然被告此部分所辯，不僅與其於偵查及原審準備程序中供述不符，復與證人王瓊惠歷次證述情節不合，已難採信。

況被告於變更租賃契約書影本前，若有以電話徵得告訴人之同意，則其為何迄今遲未協同告訴人修改租賃契約書正本，使正本與申辦商業設立登記之影本相符？又何以於偵查及原審準備程序中均為不利於己之陳述？凡此種種，均顯與常情有違，足認被告所辯應屬卸責之詞，不足採信；

證人王瓊惠此部分證述，則與事實相符，而可採信。

職是，被告確因申辦商業設立登記，經收件人員告知依租賃契約原載之承租人及租賃期間，尚不得提前辦理商業設立登記，被告為求提前於99年1 月25日申請當日完成申辦商業登記，未徵求告訴人同意，逕以前揭方式，將租賃契約書影本原載租賃期間提前，並變更承租人名義後，再將經竄改之影本重新影印，變造上開具有私文書性質之租賃契約影本，提出於承辦人員，據以申辦商業設立登記而行使等事實，事證明確，洵堪認定。

㈣證人王美枝於本院審理時證稱：系爭房屋是我以我兒子的名義向告訴人購買的，由被告所仲介，於99年3 月15日登記，被告於99年3 月15日向我租用系爭房屋2 樓，每月租金新台幣（下同）3 千元，該屋1 樓租金每月2 萬1 千元，之前告訴人將1 樓出租的租金是2 萬2 千元我有收到告訴人轉給我的押租金6 千元。

我不知道被告有與告訴人簽立租賃契約承租系爭房屋，我沒有看到租賃契約書，我不知道該租約的租期是從99年3 月1 日開始，我也不知道被告將該份租約的起始日更改去聲請商業登記等語（見本院卷第90至92頁）。

證人王美枝既不知道被告向告訴人承租系爭房屋2 樓乙事，亦未見過該份租約，不知道該租約之租期是從99年3 月1 日開始，亦不知道被告將該租約之起始日更改去聲請商業登記等情，則證人王美枝上開證詞，即無從為有利或不利於被告之認定。

㈤證人朱月珠於本院審理時證稱：系爭房屋2 樓我只向告訴人租1 個月，租期是99年1 月15日到99年2 月14日，租金是3千元。

本來2 樓租期跟1 樓一樣，都是簽2 年，我租了1 個月之後，由被告和告訴人自行簽約承租，內容我不知道，被告於99年3 月份搬進去2 樓。

被告與告訴人簽約出租2 樓時，我有在場，因為我也要修改1 樓的租約，但是他們簽他們的東西，我簽我自己的，他們談話的內容我不清楚。

我沒有看過他們的租賃契約書，我不知道他們的租約是從99年3 月1 日開始，我也不知道被告將租約起始日99年3 月1 日改為99年1 月25日後去聲請商業登記等語（見本院卷第113 至115 頁）。

證人朱月珠既未見過被告向告訴人承租系爭房屋2樓之租賃契約書，不知道該租約之租期是從99年3 月1 日開始，亦不知道被告將該租約之起始日更改去聲請商業登記等情，則證人朱月珠上開證詞，亦無從為有利或不利於被告之認定。

㈥被告與告訴人間固因給付服務費事件，經臺灣高雄地方法院以99年度雄簡字第1610號，判決告訴人應給付被告14萬4 千元，及自99年3 月15日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，並於100 年3 月23日確定，此有上開民事判決書及本院100 年5 月9 日公務電話查詢紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第10至13頁、第63頁）。

惟此乃被告與告訴人間因給付服務費所衍生之民事糾紛，與本案被告未經告訴人同意，即擅自將租賃契約書影本中之租賃期間提前及變更承租人名義，並持以行使聲請商業登記，所犯刑法第216條、第210條行使變造私文書罪之構成要件無涉，是臺灣高雄地方法院上開民事確定判決，亦不足以作為有利於被告之認定。

㈦按刑法之偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件（最高法院22年上字第874 號、33年上字第916 號、43年台上字第387 號判例意旨參照）。

刑法第210條所謂足以生損害於公眾或他人之法意，並不以文書內容所載之經濟價值為準，如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害，即不能不認為足生損害於人（最高法院28年上字第67號判例意旨參照）。

被告未經告訴人之同意，私自變造上開租賃契約書影本，將租賃期間起始日提前，並提出於高雄縣政府建設處工商服務科，據以辦理商業設立登記而行使等情，業如上述，雖無證據足以證明告訴人有租金短收之損害，惟被告既未經告訴人之同意，擅自變造上開租賃契約書影本，將租賃期間起始日99年3 月1 日變更為99年1 月25日，致使告訴人所持有之租賃契約書正本，與被告持以向高雄縣政府建設處工商服務科辦理商業設立登記之租賃契約書影本上所登載之租賃起始日有所不同，不僅有損告訴人出租房屋之商業信用，亦造成告訴人可能須負擔原未收取租金之稅捐損失之風險，確足以生損害於告訴人，並足以生損害於商業登記主管機關對於商業設立登記管理之正確性。

被告事後雖已補付告訴人半個月之租金，惟仍無法解免其於行使變造私文書當時，即已成立之罪責。

㈧綜上所述，被告上開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按文書之影本係原本內容之重複顯現，故必有原本之存在，始有影本可言，且影本之形式及內容均與原本並無任何差異，於吾人社會生活上自可替代原本，被認為具有與原本相同之法律效果。

次按變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文書內容有所更改者而言。

如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，即與無制作權人將原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年度台上字第3885號判例意旨參照）。

又無論係行使原本或影本，均成立行使變造文書罪（最高法院89年度台上字第5365號判決意旨參照）。

復按以自己名義作成之文書為不實之登載，除有特別規定外，原不構成偽造、變造文書之罪，惟於自己之賬簿所記物品數額，經利害關係人蓋章，以為表示其承認無誤之證明者，應以他人名義作成之文書論，如就數額加以變更，即應認為變造文書（最高法院25年上字第4862號判例意旨參照）。

三、被告與告訴人於99年1 月24日簽訂之上開房屋租賃契約書，既經訂約雙方簽名及蓋印，其內容記載即已完成，未經他方同意，任何一方均不得私自更改契約內容，以維文書之正確性及安定性。

詎被告於上開租賃契約書製作完成後，為求提前申辦商業設立登記，未先徵得出租人即告訴人王瓊惠之同意，即私自影印並將租賃契約書影本上租賃期間始期「99年3 月1日 」變更為「99年1 月25日」，復增列承租人「育鼎商用不動產」，重新影印後，提出於高雄縣政府建設處工商服務科而行使。

其既未徵得訂約他方即告訴人之同意，於雙方完成契約之記載後，對於租賃契約書上關於租賃期間始期及承租人名義等性質與數額相同之記載，擅加變更，即如同以他人名義，對於數額之記載加以變更，揆諸前開最高法院判例及判決意旨，自應論以行使變造私文書罪。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪（原判決誤載為行使偽造私文書罪）。

被告行使變造私文書影本，作用與原本相同，且於變造影本後進而行使，其變造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審以被告罪證明確，因而依刑法第216條、第210條、第41條第1項前段等規定，審酌被告明知上開房屋租賃契約書，業經其與告訴人簽訂而完成記載，未得他方同意不得擅加竄改，為圖提前申辦商業設立登記之方便，未與告訴人協商變更承租人名義及租賃期間，即擅自竄改契約而行使變造私文書，破壞文書之正確性，足以生損害於告訴人，及主管機關對於商業設立登記管理之正確性，犯罪危害非輕；

衡以被告並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，事後已向告訴人補付半個月租金，經告訴人陳明在卷（見原審訴字卷第28頁）；

又其以房地仲介為業，及其犯罪動機、生活狀況、與告訴人之關係、犯後態度（否認犯行）等一切情狀，因而量處有期徒刑3 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

復敘明被告變造之租賃契約書影本，業經提出於高雄縣政府建設處工商服務科，並經編為檔案，已非屬被告所有，且其上「王瓊惠」之署名、印文及「育鼎商用不動產」之印文均屬真正，自不得宣告沒收。

經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。