臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,693,20110712,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第693號
上 訴 人
即 被 告 陳春男
選任辯護人 洪耀臨律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1374號中華民國100 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2533號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、陳春男前於民國80年間因麻藥案件，經本院以81年度上訴字第707 號判決判處應執行有期徒刑5 年8 月確定；

又於81年間因違反槍砲條例，經臺灣屏東地方法院以81年度易字第1038號判處有期徒刑2 月確定；

復於84年間因麻藥案件，經本院以85年度上訴字第627 號判決判處應執行有期徒刑5 年8月確定；

再於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院以85年度訴字第1246號判處有期徒刑1 年、3年4 月，應執行有期徒刑4 年6 月，經駁回上訴確定；

另於同年間因槍砲條例、麻藥及竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以86年度訴緝字第688 號及86年度易字第40號分別判處有期徒刑7 月、8 月、1 年4 月確定，上開案件接續執行，於95年5 月18日假釋出監交付保護管束，嗣經減刑，並於97年1 月18日因假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。

另於98年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度毒聲字第14號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以98年度毒聲字第126 號裁定令入戒治處所施以送強制戒治，於99年4 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。

詎其明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於99年10月11日14時許，在其位於屏東縣南州鄉○○村○○路20號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

復於99年10月15日凌晨1 時20分即為警採尿前許回溯96小時內之某時（應扣除99年10月14日23時30分起之為警拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於99年10月14日23時30分許，陳春男於上開住處前搭乘友人林秀芳（另因所駕駛之YS-5490 號自用小客車，因行跡可疑為警攔查，經林秀芳同意搜索，在陳春男所坐前乘客席下方扣得其所有供其施用第二級毒品所餘之甲基安非他命3 包（檢驗前淨重各為0.886 公克、0.704 公克、0.668 公克，檢驗後淨重各為0.881 公克、0.699 公克、0.663 公克）及其所有與本案無關之Nokia 手機（門號0000000000號）1 支。

復經徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

是以法院囑託機關之鑑定，自屬刑事訴訟法第159條之1 所定：「除法律有規定者外」之例外情形，不受傳聞排除法則之限制，查卷內高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係原審法院囑託醫院之鑑定，依上開法律規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告就上開證據之證據能力均不爭執（本院卷第30頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳春男固坦認其有前揭施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並於前揭時、地，經警攔查，經徵得其同意後採尿送驗，且警方採尿所使用之塑膠瓶，為乾淨空瓶，其瓶內所採集之尿液確為伊所排放，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無施用第一級毒品海洛因，伊之尿液在警局檢驗時，亦無嗎啡之陽性反應云云，惟查：㈠被告陳春男於前揭時、地，為警攔查，經徵得其同意後採集尿液檢體送驗，嗣經警將該尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，其初步檢驗結果呈有安非他命類及鴉片類陽性反應，確認檢驗結果為安非他命7400ng/mL 、甲基安非他命139100ng/mL 、可待因470ng/mL、嗎啡2566ng/mL，結果判定均屬陽性反應，有該公司99年11 月12 日編號KH/2010/A0000000號濫用藥物檢驗報告1 份（見毒偵卷第22頁）在卷可稽，復有屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表1 紙（代號00000000）（見警卷第22頁）在卷可查；

又扣案之白色晶體3 包，經原審屬託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，其結果均呈有甲基安非他命陽性反應（檢驗前淨重各為0.886 公克、0.704 公克、0.668 公克，檢驗後淨重各為0.881 公克、0.699 公克、0.663 公克），有該醫院100 年1 月14日報告編號00000-000 、00000-000 、00000-000 號檢驗報告3 紙（見原審卷第22至24頁）附卷可憑，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份（見警卷第12至16頁）附卷可按，被告亦坦認施用第二級毒品甲基安非他命之事實，是此部分事實自堪認定。

㈡再「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及安非他命二項。

經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品。

以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。

Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學方析法及Toxi-Lab分析法均呈偽陽性之機率極低。

本局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形。

又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所周檢測方法之靈敏度等因素有關，因個素而異。

依據Clarke`s Isolation and Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.75-1.5小時、海洛因3 分鐘（其代謝物嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性則4-8 小時）、甲基安他非命9 小時、Ketamine2-4 小時，而MDMA約8.49小時（Nieves Pizarro等人發表於Journal of Analytical Toxicilogy2002之報告）。

一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA1-4天、Ketamine 2-4天。

毛髮檢驗對於長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足。

施用前述毒品後可於毛髮中可檢出的時間，一般可達90天以上，惟用藥量及毛髮驗出量之相閥，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響，在判讀檢驗結果時均需加以考量。」

等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋明確（本院卷第42-1頁），可知以免疫學方析法及Toxi-Lab分析法均呈偽陽性之機率極低，不致有誤判之虞，且酌以施用海洛因者之尿液中可檢出其代謝物嗎啡之最大時限為2-4 天，則被告上開尿液既經檢出嗎啡陽性反應，自得推認被告於為為警採取時即99年10月15日凌晨1 時20分許（警卷第5 頁）前4 天即96小時內，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢雖被告雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並以施用之甲基安非他命可能摻有海洛因云云置辯，惟前開扣案之甲基安非他命3 包係被告此次施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘之物，業據被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第38頁正面），而經原審將被告上開其用餘而為警所查扣之甲基安非他命3 包，送請高醫醫院進行檢驗，其結果僅呈有甲基安非他命陽性反應，有前開該醫院檢驗報告3 紙在卷足稽，已如前述，足認被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，無足為採。

至被告另辯稱：伊是因治療牙齒有施打嗎啡，才造成其尿液檢驗結果呈有海洛因代謝之可待因、嗎啡之陽性反應等語，惟被告始終未能提出牙齒治療之相關診治紀錄，自屬空言；

又被告另辯以伊於警詢所採尿液於警局以試紙採驗僅呈甲基安非他命陽性反應云云（見警卷第27頁），惟查獲單位屏東縣警察局東港分局所採用之煙毒品檢驗包試劑，僅係以免疫定性分析方法初步分析樣本中是否含有違禁藥物，其僅作定性的篩選分析，不能用來定量濃度或毒性程度，業經上開試劑仿單記載明確（見警卷第36頁），其靈敏度本不如氣相層析質譜儀分析法，亦難僅以該試劑初步檢驗結果未呈海洛因陽性反應，即為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告陳春男上開分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、查被告前於98年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度毒聲字第14號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以98年度毒聲字第126 號裁定令入戒治處所施以送強制戒治，於99年4 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再度分別施用第二級毒品、第一級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予以論罪科刑。

故核被告陳春男所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應均不另論罪。

又被告有如事實欄所載論罪科刑執行之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治等程序助其戒除毒品，並曾經因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑執行完畢後，仍再次為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，再者被告於犯罪後雖坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟就其施用第一級毒品海洛因部分，犯後態度不佳，惟念及其施用毒品行為僅係戕害自己之身體健康，並未危害他人，暨衡及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告前開施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，求刑尚稱允當，量處有期徒刑8 月、1 年，並定應執行刑為有期徒刑1 年6 月；

並敘明扣押之甲基安非他命3 包（檢驗前淨重各為0.886 公克、0.704 公克、0.668 公克，檢驗後淨重各為0.881 公克、0. 699公克、0.663 公克），均係毒品，且係供被告為本件施用第二級毒品所餘之物，業據被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第38頁正面) ，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；

另包裝上開毒品之包裝袋3 只，因與其上所殘留之第二級品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品，一併沒收銷燬之。

又鑑驗已耗損之第二級毒品甲基安非他命，因業已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

又敘明扣案之Nokia 手機（門號0000000000號）1 支雖為被告所有，然係供被告與其友人聯絡之用，亦據被告於原審審理中陳明在卷（見原審卷第38頁背面），復查並無證據足資證明與被告所為本件施用毒品犯行有關，無從宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認施用第一級毒品犯行，並認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。