臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,選上訴,76,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 顏壽琯
選任辯護人 江雍正律師
陳鈺歆律師
上 訴 人
即 被 告 蘇寶泰
顏德二
蔡金能
王隆盛
王榮福
以上5人共同
選任辯護人 王進勝律師
陶德斌律師
林小燕律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度選訴字第97號中華民國100年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第189 號，併辦案號：同署99年度選偵字第110 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於顏壽琯、蘇寶泰、顏德二、蔡金能、王隆盛部分均撤銷。
顏壽琯犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。
蘇寶泰、顏德二、蔡金能、王隆盛均無罪。
其他上訴駁回。
事 實

一、顏壽琯係高雄縣市合併改制後之高雄市○○○路竹區三爺里里長選舉候選人，王榮福（前於民國98年間，因公共危險案件經原審以98年度審交簡字第3324號判處有期徒刑2 月確定，於98年11月17日易科罰金執行完畢）具有高雄市○○○路竹區三爺里里長選舉之投票權，顏壽琯為求順利當選，基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點，交付賄賂七星牌香菸1 條〔內含10包香菸，價值新臺幣（下同）750 元〕予王榮福，約定王榮福投票予顏壽琯；

而王榮福基於有投票權之人收受賄賂而許以投票權為一定行使之犯意，於上揭附表編號所示之時間、地點，收受上開香菸1 條，而許以投票權之一定行使。

嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據報於99年11月16日指揮員警傳喚顏壽琯等人到案，並於99年11月16日18時48分許，在顏壽琯位於高雄縣路竹鄉三爺村（現改制為高雄市路○區○○里○○○路251 巷11號之住處及其所騎乘之機車上，扣得與犯罪無關之七星牌香菸3 條（每條含10包）、七星牌香菸共10包、長壽牌香菸7 條（每條含10包）等物，乃循線查悉上情。

二、案經高雄縣政府（現改制為高雄市政府）警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由甲、程序部分：

一、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。

惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。

故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。

又是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人之警詢陳述係出於任意性，且先前陳述與案發時間接近，記憶較為深刻為由，遽認有證據能力；

否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時問，在與審判中之陳述同具任意性之條件下，無異直接容許以證人於警詢之陳述作為證據，自非立法本意，最高法院100 年度台上字第565 號判決可資參照。

查被告之競選對手王清溪，於王榮福警詢進行中，曾向王榮福表示「就要你說有，這樣我才可以載你回去呀」、「你沒講那個我怎麼帶你回來」、「你就說有就好了，不用扣押，很簡單」、「你不就要跟他講有，不然要怎麼回來」、「呀好，你就跟他說有啦」、「你就跟他說有就好了」（見本院卷第104 頁勘驗筆錄）。

足證王清溪於王榮福警詢中，要王榮福承認有收賄，否則無法將他帶回去，顯已影響王榮福之後之警詢陳述，不具「較可信」之特別情況，故王榮福之警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之2 規定及前開最高法院判決意旨，對於被告顏壽琯而言，自不具證據能力。

二、證人王榮福於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，得為證據。

三、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分（被告顏壽琯、王榮福部分）

一、訊據上訴人即被告顏壽琯、王榮福固坦承有於附表編號1 所示時間、地點有交付及收受七星牌香菸1 條之事實不諱，惟均矢口否認有交付或收受賄賂之犯行，被告顏壽琯辯稱：王榮福係伊之朋友，之所以拿香菸給他，是要靠他幫忙拉票而已，並無行賂的意思云云。

被告王榮福辯稱：顏壽琯熱心助人，所以伊幫他助選，香菸是要請選民的，都請人家抽用完了云云。

經查：㈠被告顏壽琯係高雄縣市合併改制後之高雄市○○○路竹區三爺里里長候選人，而被告王榮福具有高雄市○○○路竹區三爺里里長選舉之投票權等情，已經其等供明在卷，並有高雄市選舉委員會100 年6 月15日高市選一字第1000000936號函及隨函所附之高雄市○○○里○○○路竹區三爺里里長選舉公報、選舉人名冊影本各1 份在卷可稽（見原審卷第86 至93頁）。

㈡證人即同案被告王榮福於偵查中證稱：「（你有無從這次里長候選人處拿到菸？）有，就是照片中的七星牌香菸」、「（是從哪一位里長候選人處拿到的？）顏壽琯，大約2 個星期前，我在我民權路友人家喝酒．．．喝酒期間，嚴（為顏壽琯之誤載）親自拿著1 條七星牌香菸給我．．．」、「（顏壽琯拿菸給你時，有說什麼？）沒有，但是會有那個感覺，就是他在賄選，我如果不拿，顏壽琯的感覺一定不好，所以我有拿」等語甚詳（見偵一卷第104 頁）；

其於原審審理時仍供稱及證稱：「我有承認，我承認有拿顏壽琯給我的香菸1 條，他並請我要投票支持他參選里長，我是因為他送我這條香菸，才答應要投票給他。

我認罪，今天來開庭之前，沒有任何人恐嚇我，是我自由意識決定要認罪」、「（顏壽琯送該條香菸給你的目的，是否為讓你可以堅定的支持他，而不會支持別的候選人？）是」、「（顏壽琯送你香菸時，是否知道顏壽琯要出來選里長？）知道」、「我沒有登記為助選員，只是我有答應要支持他」、「（你說你有把該香菸請別人，是於何時、何地、分幾天請別人？）我都忘記了」等語明確（見原審卷第69頁正面、73頁反面、74頁正面、75頁正面、11 9頁正面），核與證人即同案被告王隆盛於偵查及審理時證稱：當天被告王榮福先到伊家去喝酒，後來被告顏壽琯騎機車前來，他說：「這次里長選舉，拜託支持一下」，這是對伊說，但是王榮福坐在旁邊，被告顏壽琯說完話後，再去拿香菸，他各拿1 條香菸給伊和王榮福；

顏壽琯叫伊要投票給他，並叫伊要幫他助選，伊就說好，王榮福也說好等語（見偵一卷第112 頁、原審卷第76頁反面）參核相符，是被告顏壽琯交付被告王榮福1 條香菸之目的，係基於投票行賄之犯意，並約為投票權之一定行使及被告王榮福有上揭事實欄所載收受賄路罪之犯行，至為明確。

又被告顏壽琯於警詢時亦自承：在我住處被查扣之香菸是我舅舅的兒子贊助的，我有送給我的樁腳賴朝約、賴武雄（以上2 人，業經檢察官不起訴處分在案）、王隆盛、蘇寶泰、顏德二、蔡金能等6 人香菸各1 條，請他們幫我出去拜訪拉票，可以請人抽菸拉票等情（見警卷第1 至5 頁），足見被告王榮福並非顏壽琯之樁腳或助選員甚明。

從而，王榮福所辯：我收顏壽琯之香菸，是要幫他助選，香菸是要請選民的，都請人家抽用完了等情，即無可取。

㈢末以，被告顏壽琯係基於投票行賄之犯意，以七星牌香菸1條交付予具有投票權之被告王榮福，而被告王榮福收受該香菸時，亦知悉被告顏壽琯請託支持本次里長選舉及交付香菸之意涵，而收受之。

衡酌被告顏壽琯所交付之香菸市售價值約750 元，就社會一般觀念而言尚非輕微，直接交付整條多達10包之香菸，顯超出一般民間酬酢禮數之合理範圍，足以動搖或影響有投票權人之投票意向。

綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及被告顏壽琯交付香菸之客觀情狀以觀，足認該香菸之交付、收受與投票權為一定行使間具有對價關係。

㈣綜上所述，被告等所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠查被告王榮福係有投票權之人，其收受賄賂，而許以投票權為一定之行使，核其所為，係犯刑法第143條之投票受賄罪。

又被告王榮福前於98年間，因公共危險案件，經原審以98年度審交簡字第3324號判處有期徒刑2 月確定，於98年11月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。

其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又查公職人員選舉罷免法於99年9 月1 日修正公布，其中修正前第99條關於賄選之處罰，內容並無修正，不生新舊法比較之問題。

核被告顏壽琯所為，係犯現行公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。

再行求、期約、交付賄賂係行賄罪之三階段，然非必層次進行，如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，是以被告行求財物行為係前階段行為，應為後階段之交付財物行為所吸收，不另論罪。

再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院80年度台覆字第39號判決意旨可資參照。

審諸被告顏壽琯行賄之有投票權人僅1 人，其交付賄賂之香菸1 條價值僅約750 元，對選舉結果之影響有限，其犯罪情節與其他大規模買票之賄選行為相比，對社會所生危害及其惡性均顯然較輕而不得等同視之，對民主、地方自治選舉等之傷害，尚非重大不可回復，如仍量處法定最低刑度有期徒刑3 年以上，就被告顏壽琯所犯本案犯罪情節而言，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，參諸上開最高法院判決意旨，應有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

至檢察官移送併辦部分，因與起訴部分為事實上同一案件，本院自得予以審理，併此敍明。

㈡原審就被告王榮福部分，因而適用刑法第143條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第37條第2項、刑法施行法第1條之1 、公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，並審酌被告王榮福於偵查中及原審曾坦承犯行，且收受之七星牌香菸1 條之價值約750 元等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1日。

並認被告王榮福所犯之罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1 年。

並就未扣案之七星牌香菸1 條部分，依刑法第143條第2項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告王榮福上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

㈢原審予以被告顏壽琯論科，固非無見，惟查被告顏壽琯於附表編號2 至5 之時間、地點交付七星牌香菸各1 條予其助選員即同案被告蘇寶泰、顏德二、蔡金能、王隆盛4 人部分，均不成立犯罪，應不另為無罪之諭知，原審認被告顏壽琯此部分亦成立犯罪，自有未合。

被告顏壽琯上訴意旨，否認對於王榮福行賄犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

審酌被告顏壽琯尚無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲因一時失慮，觸犯刑章，惟念其行賄之有投票權人僅1 人，其交付賄賂之香菸1 條價值僅約750 元，對選舉結果之影響有限，犯罪情節非重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又被告顏壽琯所犯之罪，既經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項之規定，對其諭知如主文第2項所示之褫奪公權。

至於扣案之七星牌香菸3 條（各內含10包）、七星牌香菸10包、長壽牌香菸7 條（內各含10包），經被告顏壽琯自承為其所有（見警卷第2 頁、原審卷第117 頁反面），然此僅為被告顏壽琯用以招待選民使用，尚在一般民間酬酢禮數之合理範圍，不足以動搖或影響有投票權人之投票意向，不予宣告沒收，併此敍明。

貳、無罪及不另為無罪諭知部分（被告顏壽琯、蘇寶泰、蔡金能、顏德二、王隆盛部分）：

一、公訴及移送併辦意旨略以：被告顏壽琯係高雄縣市合併改制後之第一屆高雄市路竹區三爺里里長候選人，竟基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意，接續於附表編號2 至5 所示之時間、地點，交付七星牌香菸1 條予蘇寶泰、顏德二、蔡金能、王隆盛（以下簡稱蘇寶泰等4人），並要求蘇寶泰等4 人於選舉日投票支持其本人，因認被告顏壽琯有犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪嫌，被告蘇寶泰等4 人均有犯刑法第143條第1項之投票收賄罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又為刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。

按「刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。

（最高法院97年度台上字第1011號刑事判決意旨可參）。

次按公職人員選舉罷免法第99條第1項：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使罪，必須以致送賄賂或不正利益與投票權之行使行為間，具有相當之對價關係，固不以致送之價值多少，作為是否成立犯罪之標準。

惟在致送所謂賄賂或不正利益時，須有使收受者明白其用意，係在行使投票權時，依照致送者之目的而為始可，此即通常觀念所謂之「賄選」、「買票」。

若非以此為目的，是否能以該罪相繩，即有研求之餘地。

又所謂請其「助選」或「拉票」，既尚須經由受請託之人向他人進行宣傳或鼓吹，至於受宣傳或鼓吹之人是否因此受其影響，而不行使投票權或為一定之行使，仍值懷疑。

與一般「賄選」或「買票」者，係以相當之金錢或其他利益，僅對於單純之投票行為，約定必須投給特定之人者，尚非可等同視之，自難將「賄選」、「買票」，擴張及於「助選」、「拉票」等行為，即不得以該罪相繩，最高法院96年度台上字第1231號判決可資參照。

三、公訴人認被告顏壽琯及被告蘇寶泰4 人有犯上開交付賄賂及投票受賄罪嫌，係以被告顏壽琯於警詢及偵查中坦承有於附表編號2 至5 之時間、地點各交付七星牌香菸1 條，價值750 元予被告蘇寶泰4 人之事實。

而被告蘇寶泰4 人，於警詢及偵查中亦均坦承有於上述時地，各收受顏壽琯所交付之七星牌香煙1 條之事實不諱，為其主要論據。

惟訊據被告顏壽琯堅決否認有交付賄賂之犯行，辯稱：伊送香菸給蘇寶泰4人，係要他們擔任助選員，於助選拉票時以請里民抽菸方式幫忙伊拉票，該香菸不是要贈送給蘇寶泰等4 人，伊沒有交付賄賂之犯行等語。

被告蘇寶泰4 人均堅決否認有投票收賄之犯行，均辯稱：伊是顏壽琯之樁腳，幫忙顏壽琯助選，顏壽琯所交付之七星牌香菸1 條，是要幫顏壽琯拉票時請選民抽的，並無收受賄賂之情事等語。

經查：㈠被告蘇寶泰4 人係被告顏壽琯之樁腳，皆幫助顏壽琯拉票，而顏壽琯各交付香菸1 條予蘇寶泰4 人，係請其4 人於為顏壽琯拉票時，請選民施用等情，已據被告顏壽琯於警詢及偵查中供述明確（見警卷第1-5 頁、偵一卷第128 －131 、149 －151 頁），此核與王隆盛於警詢中稱「我是顏壽琯樁腳」、「他是拿給我1 條日本七星牌香菸，讓我請別人用」及偵訊中證稱「之前顏壽琯有拿1 條香菸給我，我出去如果有遇到認識的，要幫他拉票，菸可以拿來請人」（警卷第41－42頁、偵一卷第110 頁）；

蘇寶泰於警詢稱「我是顏壽琯樁腳」，及偵訊時證稱「我答應幫他拉票助選，他就拿1 條七星香菸給我，他叫我支持他並拜託我幫他拉票時就拿給選民抽」（警卷第56－57頁、偵一卷第166 頁）；

顏德二於偵訊中證稱「（顏拿香菸給你時，有說什麼？）說我出去拜訪人時，要請人支持他。」

「（顏拿香菸給你時，有無叫你要投票給他？）這老早在他沒有給我香菸前跟我說了，我們是堂兄弟關係。

而且我又是助選員，當然會說。」

（偵一卷第126 頁）；

蔡金能於警詢中稱「我也不抽煙」（警卷第74頁）、（偵訊中證稱「他叫我拿香煙給人家抽，叫對方支持他參選里長」、「我拿香菸時有主動表示我會幫忙他宣傳拉票，我本就是支持他．．．他拿給我的香菸我已經分好幾天分完了．．．．我個人沒有抽煙」（偵一卷第120-1 頁）等語相符。

足認蘇寶泰4 人本即支持顏壽琯，並均願意幫其拉票助選，而顏壽琯交付香菸之目的，在使蘇寶泰4 人幫其助選拉票時，可招待選民施用，並非以交付香菸為賄賂手段，約定其等4 人投票予顏壽琯，至為明確。

換言之，蘇寶泰4 人之所以收受香菸1 條，係基於為顏壽琯拉票之意思，並非出於約定投票權一定行使之對價，應無疑義。

㈡被告顏壽琯與被告蘇寶泰4 人，固坦承有於附表編號2 至5所示之時地交付及收受香菸之情事，然並未就其等行賄與受賄之犯行為自白，而顏壽琯所有被扣案之七星牌香菸3 條（各內含10包）、七星牌香菸10包、長壽牌香菸7 條（內各含10包）及查獲之香菸照片，亦無法證明確為被告顏壽琯為賄選所用之對價，且與被告蘇寶泰4 人無涉，自無從證明證人蘇寶泰4 人有收受賄賂之犯行。

㈢綜上所述，被告顏壽琯及蘇寶泰4 人等所辯各情，堪以採信。

此外，復查無其他確切之證據足證被告等有公訴人所指之上開犯行，依上開判例及判決之意旨，應認不能證明被告等犯罪。

原審未予詳查，遽為被告等科刑之判決，自有未合。

被告等上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，而為被告蘇寶泰4 人無罪之諭知，另被告顏壽琯本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告顏壽琯此部分與其前開論罪科刑部分，具有接續犯包括一罪關係，故不為被告顏壽琯此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
被告顏壽琯部分，其與檢察官均如不服本判決應於收受本判決後10 日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告蘇寶泰4人及王榮福部分均不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 彭筱瑗
附表
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│編號│時間      │地點                      │選民姓名│
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│1   │99年11月初│高雄縣路竹鄉三爺村（現改制│王榮福  │
│    │某日某時許│為高雄市路竹區三爺里）民權│        │
│    │          │路56之1 號樓下            │        │
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│2   │99年11月初│同上                      │王隆盛  │
│    │某日某時許│                          │        │
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│3   │99年11月10│高雄縣路竹鄉三爺村（現改制│蔡金能  │
│    │日某時許  │為高雄市路竹區三爺里）民權│        │
│    │          │路10號附近漁塭旁          │        │
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│4   │99年10月底│高雄縣路竹鄉（現改制為高雄│顏德二  │
│    │或11月初某│市路○區○路旁            │        │
│    │日某時許  │                          │        │
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│5   │99年11月上│高雄縣路竹鄉鴨寮村（現改制│蘇寶泰  │
│    │旬某日上午│為高雄市路竹區○○區○路上│        │
│    │某時許    │某早餐店                  │        │
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