臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,重上更(二),42,20120113,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(二)字第42號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王君平
選任辯護人 陳清朗律師
被 告 莊文豐
選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1531號、第4354號97年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1622號、第2690號；
追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1134號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，復經移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續二字第6 號），本院判決如下：

主 文

原判決關於王君平殺人未遂及定執行刑，暨莊文豐部分，均撤銷。

王君平、莊文豐共同犯殺人未遂罪，王君平處有期徒刑伍年陸月，莊文豐處有期徒刑伍年捌月，扣案之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈貳顆，均沒收。

事 實

一、王君平（綽號「白目仔」）為莊文豐（綽號「阿片仔」僱用之員工，從事俗稱「地下油行」之漁船用油加油工作。

詎王君平明知具有殺傷力之制式手槍與子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國95年9 月間某日（95年9 月24日之前），在屏東縣東港魚市場，由林國興（已於95年9 月24日死亡）交其具有殺傷力之制式手槍1 枝（以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑9mm 之制式半自動手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5 顆等物，而未經許可，無故持有上開槍彈（王君平未經許可持有槍彈部分，業經判處罪刑確定）。

二、莊文豐因漁船用油生意與陳志賢發生糾紛，莊文豐乃於95年12月30日凌晨2 時許，夥同蘇龍星（綽號星仔，業經判決無罪確定）等人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前，共同毆打陳志賢成傷。

嗣於同年月31日凌晨0 時許，莊文豐邀約王君平、蘇龍星、莊嘉元（綽號「家源仔」）、陳良青（綽號「鐵仔」）及綽號「獅仔」之成年男子等人，在高雄市○鎮區○○街9 號之「草衙擔仔麵」吃飯喝酒，席間，莊文豐提及與陳志賢糾紛之事，陳志賢可能不會善罷干休，王君平回應稱：「大仔，你不用煩惱，東西（意指槍彈，詳後述）我都帶來了」，莊文豐明知王君平攜持上開槍彈，竟萌生與王君平共同持有上開槍彈防身之犯意聯絡，而自斯時起，與王君平共同未經許可持有上開槍彈。

三、陳志賢遭莊文豐等人毆打後，心有不甘，遂於同年月31日凌晨0 時30分許，與蔡燿丞（綽號「阿醜」）及綽號「欽仔」、「阿火」等姓名年籍不詳之成年男子，駕駛車牌號碼6552-ML 號自小客車至「草衙擔仔麵」店外下車後，與另約5 名姓名年籍不詳之成年男子會合後，分別以徒手、或持鋁棒、鐵鎚之方式，進入店內毆打莊文豐，致莊文豐受有頭皮挫裂傷等傷害。

王君平等人不敵退至廚房，陳志賢一夥人自後欲追向廚房，莊文豐則趁隙欲跑至2 樓時，基於縱使陳志賢等人遭子彈射擊死亡，亦不違背其本意之殺人未必故意，對王君平喊稱：「開槍、開槍」，王君平見狀，隨即以右手持預藏之前揭制式手槍及子彈，先在廚房裡對外朝天花板開1 槍，隨後步出廚房外樓梯旁，再朝天花板開1 槍，以嚇阻對方人馬，陳志賢等人聞聲，立即紛紛轉身逃往店外，詎王君平明知當時在該店內對方人員眾多，在知悉其無法完全控制手槍擊發子彈後之子彈行進方向，而可預見該火力強大之手槍所發射之子彈可能穿透人體致死，仍與莊文豐共同基於縱使陳志賢等人遭子彈射擊死亡，亦不違背其本意之殺人未必故意犯意聯絡，再持該手槍朝逃向店外之陳志賢等人擊發1 槍，結果擊中蔡燿丞左下背部（由左下背部射入，而由左下腹部射出），致蔡燿丞受有腹部槍傷併小腸爆裂、背部槍傷之傷害，蔡燿丞負傷逃跑後不久即倒地昏迷，經送醫急救後，始倖免於難。

隨後警員據報前往處理，當場扣得未擊發之子彈1 顆、已擊發之彈殼3 個，並循線查悉開槍之人為王君平後，王君平始於96年1 月5 日攜帶前揭手槍1 枝（含彈匣1個）及子彈1 顆向警方投案。

四、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人陳志賢於偵查中所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人陳志賢於偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人陳志賢於偵查中之陳述自具有證據能力。

二、被告莊文豐及其辯護人雖爭執證人陳志賢警詢陳述之證據能力。

惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並未包含證人陳志賢警詢之陳述，故此部分證據之證據能力，爰不予評價論述。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更二卷第100 至103 頁、第141頁、第188 頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告王君平（下稱被告王君平）矢口否認上開犯行，辯稱：上開槍彈是我投案前之96年1 月4 日，才由蘇龍星交給我，案發當天我沒有開槍，是莊文豐開槍，並叫我擔罪云云。

另訊據被告莊文豐亦矢口否認上開犯行，辯稱：案發當時我被10幾個人毆打，打的滿頭滿臉都是血，我就逃到該店2 樓躲避，樓下發生何事我不知道，直到蘇龍星打電話叫我下來，我才下來，事後才聽說是王君平開槍，我當時躲到2 樓，要怎麼開槍，且我當時也沒有叫王君平開槍；

另有關王君平所稱安家費部分，景氣這麼壞，我怎可能答應王君平這樣的條件，且我又沒有拿槍給王君平，也沒有叫王君平開槍之事，至於我給王君平30萬元，那是王君平透過蘇龍星向我借的錢，蘇龍星說王君平家可憐，我才幫王君平這個忙云云。

二、經查：㈠被告王君平對其於95年9 月間某日（95年9 月24日之前），自林國興處取得具有殺傷力之制式手槍1 枝（以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑9mm 之制式半自動手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5 顆等物，未經許可，無故持有上開槍彈等情，業據其供稱：警方於案發後在現場查扣子彈1 顆及子彈殼3 顆是我所有，我因為好奇好玩才將槍彈隨身攜帶，我持有之槍彈，是1 位大哥叫林國興約3、4 個月拿給我，林國興共交給我5 顆子彈，該槍枝是林國興在東港魚市交給我保管，我承認持有系爭槍彈，我帶槍是要防身等語（見警二卷第7 至9 頁，偵二卷第3 、39頁，原審羈押卷第7 、9 頁，原審一卷㈠第28頁）。

而林國興確係於95年9 月24日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可按（見警二卷第63頁）。

此外，並有高雄市政府警察局前鎮分局96年1 月5 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣案之槍彈照片4 張附卷可稽（見警二卷第55至59頁、第60至61頁）。

再扣案之手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈2 顆、彈殼3 顆，經送鑑定結果，認為：送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係以色列IMI 廠製，941FBL型，口徑9 mm之制式半自動手槍，機械性能正常，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。

送鑑子彈2 顆，認均係口徑9 ㎜制式子彈，認具殺傷力。

另送鑑槍枝試射彈殼，經與「蔡燿丞遭槍擊案」之現場證物彈殼比對結果，其彈底之特徵紋痕相吻合，認係該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局96年2 月1 日刑鑑字第0960006900號、第0000000000號槍彈鑑定書2 份附卷為憑（見偵二卷第44至51頁）。

堪認扣案槍、彈為槍砲彈藥刀械管制條例所規範禁止持有之制式手槍、子彈。

綜上，被告王君平上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，洵堪認定。

㈡本案事實之原委，乃被告莊文豐與陳志賢同樣經營地下油行，95年12月底某日，因陳志賢認被告莊文豐之員工影響其工作，乃出手毆打被告莊文豐之員工「阿洲」，95年12月30日凌晨2時許，被告莊文豐夥同蘇龍星等人，在高雄市小港區○○○路「海眾廟」前與陳志賢理論，並毆打陳志賢成傷等情，業經被告莊文豐供陳綦詳（見警二卷第14頁，原審一卷第184 頁）；

核與證人陳志賢證述：被告莊文豐與我發生口角，於是在12月30日凌晨2 時許，帶10餘人到高雄市小港區○○○路「海眾廟」將我打傷，所以我才於今日帶人來討回公道，我與莊文豐發生衝突時，蘇龍星有在現場，我與欽仔、阿火及阿醜等人欲到現場吃宵夜，發現莊文豐在現場，我們隨即回家拿鋁製球棒返回現場尋仇，我與欽仔、阿火及阿醜分持4 支鋁棒毆打莊文豐，莊文豐及其友人即後退進入廚房，我等要追進去廚房時就聽到槍聲，我與朋友立刻離開現場等語（見警二卷第42至43頁，偵一卷第88至89頁），互核相符，是此部分事實堪以認定。

㈢被告王君平於警詢、偵查及原審準備程序時自承：案發當時我正與被告莊文豐及蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店吃宵夜，因為陳志賢等人突然持棍棒、鐵鎚等物進入該店內毆打莊文豐等人，我才會開槍等語（見警二卷第6 至7 頁，偵二卷第2 至3 頁，原審一卷㈠第28頁）；

復於偵查中證稱：我在自己被訴殺人及槍砲的案件承認犯罪等語（見偵一卷第151頁）；

更於原審中自陳：我不是替別人承擔罪名等語（見原審一卷㈠第69頁反面）；

又於原審中供稱：我們退到廚房時，莊文豐是在廚房外面的樓梯口，我當時站在廚房裡面，但就靠在廚房的門邊，所以我有看到他。

當時受傷的有莊文豐、獅仔及我，但只有莊文豐流血。

我在廚房的時候，確實站在證人陳良青後面，中間還有隔一兩個人，證人陳良青所述都實在，我開第一槍的位置是在廚房裡，第二、三槍是在餐廳開槍的等語（見原審一卷㈠第74頁反面）；

復陳稱：持槍部分我承認，我也承認有開槍等語（見原審一卷㈡第39頁）。

核與證人陳良青於原審證稱：我有看到王君平開槍，他一邊開槍，一邊往外衝，一共開了3 槍。

當時現場我們這邊有6 、7 個人，對方打進來時有10幾個人，每個人都有拿球棒、鐵鎚，他們應該是鎖定阿片（即被告莊文豐），但一進門就朝我們這群人一起攻擊，有打到阿片、獅仔，我們見狀就從餐廳外場一直退到廚房裡面，我們退到廚房時，沒有多久就聽到槍聲，大約是在他們打進來2 、30秒後，當時莊文豐的頭被打到一直流血，槍聲是在莊文豐被打到流血之後等語（見原審一卷㈠第70至74頁）；

於本院上訴審證稱：王君平在廚房裡面，我在廚房的外面有看到他衝出來開槍，開槍之人我確定是王君平等語（見本院上訴一卷第156 頁反面），互核相符。

參以證人蘇龍星於原審證稱：我們於日前就有糾紛，今天被他們找到就被毆打，我們有1 位叫阿片（即被告莊文豐）的朋友被打傷頭部，陳志賢來時就拿鐵鎚、鋁棒毆打莊文豐，莊文豐、獅仔都受傷，獅仔被打到手。

他們進來先叫莊文豐，莊文豐起身後，他們就一直打莊文豐，他們主要是針對莊文豐，我聽到槍聲後，有聽到人說「白目仔，東西拿了就趕快走」等語（見警二卷第19頁，原審一卷㈠第187 、188 、190 頁）；

於本院更一審證稱：實際上我沒有看到被告王君平開槍，我是聽到有人喊「白目仔，東西收好，快走」這句話時，又看到王君平跑出來的時候同時在收槍，之前我沒有這樣說，是我怕王君平會報復，因為之前也是我將他供出，讓他被警察抓，王君平開槍的時候，莊文豐已經在2 樓了，王君平是進入廚房後才開槍的等語（見本院上更一卷第170 至171 頁）；

於本院更二審證稱：陳志賢帶人進來打人的時候，我在靠樓梯下的旁邊，我有看到莊文豐跑上樓，當時我躲的地方距離廚房沒有多遠，我有聽到槍聲，槍聲是從廚房傳出來的等語（見本院上更二卷第148 至149 頁）。

而被告王君平之綽號為「白目仔」乙節，業據被告王君平自承在卷（見警二卷第5 頁）。

準此，足認案發當時被告王君平確實持有上開槍彈，並開槍擊發3 顆子彈等情，洵堪認定。

㈣證人即「草衙擔仔麵」店女主人張簡品均於原審審理時證稱：當天我看到莊文豐是在槍聲之前就跑到2 樓，開槍後全部人跑出去後，莊文豐才從2 樓下來等語（見原審一卷㈡第99頁）；

於本院上訴審審理時證稱：我當時在騎樓點菜，因為我們攤位是擺在騎樓那邊，我先生在廚房煮菜，我都要站在騎樓那邊，客人來時要應付客人點菜，我當時不知道是開槍，就是莊文豐他們在那邊吃東西，吃到一半，有7 、8 個人跑進來，拿著球棒進來打人，他們就跑到廚房門邊的樓梯口那邊，我看到一堆人都擠在那裡，然後隱約看到有人跑上去，但我不知道是開槍前跑上去或開槍後跑上去的，我沒有看到開槍的情形，我不知道是誰開槍的。

打完他們就全部跑出去了，我叫我先生上去看有沒有人躲在樓上，我有看到莊文豐下來，我知道他是最後下來的，他躲了一下子才下來的，警察也來了等語（見本院上訴一卷第109 至110 頁）；

於本院更一審審理時證稱：我知道當時有很多人跑到樓上去，當時有被打的人但也有打人的人，我不知道究竟有幾個人，我也不知道是誰，我事後有看到莊文豐從樓上下來，因大家都跑光後店裡面都沒有人了，我叫我先生上去樓上看看是否還有人，就看到他下來還跟我買單，當時就只剩下他一個人，後來警察來到現場，警察有跟他說話，他當時頭部有流血，警察是否對他展開搜身我不知道，警察有去我的樓上、樓下搜查等語（見本院上更一卷第87、88頁）。

證人即「草衙擔仔麵」店男主人謝榮全亦於原審審理時證稱：槍聲發生後，大家跑出去，我上去2 樓查看，在樓梯間看到莊文豐下來等語（見原審一卷㈡第103 頁）；

於本院上訴審審理時證稱：我當時沒有看到誰拿槍，我沒有看到莊文豐有拿槍，當時他下來，他的手在摸頭等語（見本院上訴一卷第108 至109 頁）；

於本院更一審審理時證稱：我正要上樓，到斜梯的時候，就看到莊文豐，他當時沒有穿衣服只有穿短褲、打赤腳、頭上流血。

我們當時還問他有沒有怎樣，他頭上流血沒有回答，他手上好像有拿著一件衣服，並摀著頭，我再上到樓上看還有血跡，我又去陽台、走廊確認都沒有人，我才下樓的等語（見本院上更一卷第89頁）。

依上開證人張簡品均、謝榮全之證述，固均證稱不知何人開槍，且證人張簡品均對於被告莊文豐是開槍前或開槍後跑上2 樓，於原審及本院上訴供述並不一致。

然證人張簡品均、謝榮全對於被告莊文豐係槍擊案發後，始光著上身、打赤腳、頭上流血從該店2 樓下來之情，則明確證述在案。

再參以①證人即警員張家政於本院更一審審理時證述：我透過無線電通報，知道是槍擊案件，我們馬上趕到現場要去瞭解狀況，我到的時候，我一下車就看到一台休旅車被砸爛，然後就看到被告莊文豐打赤膊、穿著短褲、手摸著頭部，我就知道他已經受傷了，當時蘇龍星站在一旁，我當時沒有看到槍，只看到受傷者、一部車，我就替他叫救護車，當我進入麵攤內，我看到有攤子裡面有彈痕，還有子彈，槍枝我在現場沒有看到。

沒有對被告莊文豐搜身，因為當時他打赤膊、光著身體，我認為他應該沒有持槍，所以我沒有對他搜身，我看到有血跡，所以我就上2樓循血跡尋找，但是沒有發現槍等語（見本院上更一卷第162 至163 頁）；

及②被告王君平於本院更一審供述：陳志賢他們一群人進入麵攤的時候，都是針對被告莊文豐打等語（見本院上更一卷第171 頁）；

③證人蘇龍星於原審證述：陳志賢他們進來先叫莊文豐，莊文豐起身後，他們就一直打莊文豐，他們主要是針對莊文豐等語（見原審一卷㈠第188 頁）等情以觀，足見被告莊文豐在當時遭受陳志賢一夥人突來之攻擊時，見狀而跑上該店2 樓之情，洵堪認定。

再參酌證人即高雄市警察局鑑識中心警員林堅瑢於原審及本院更一審審理時證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口）射擊的，另一槍是從廚房裡射擊，第三槍是朝外射擊致擊中被害人蔡耀丞等語（見原審一卷㈠第219 至225 頁，本院上更一卷第166 至167 頁）。

職是，被告莊文豐既已於遭陳志賢率眾毆打後即跑上「草衙擔仔麵」店2 樓，則被告莊文豐即不可能自該店「1 樓廚房」開槍射擊，至為明灼。

由此，益證開槍之人確非被告莊文豐，而係被告王君平，洵可認定。

㈤證人陳志賢於偵查中證稱：「後來莊文豐就跑到上面去，說『開槍、開槍』，後來就從廚房傳出槍聲」等語（見偵一卷第89頁）；

核與王君平於原審證稱：是莊文豐叫我開槍等語相符（見原審一卷㈡第81、83頁）。

又證人蘇龍星於偵查中證稱：我與莊文豐在喝酒時，莊文豐告以陳志賢說事情不會這麼快罷了，王君平（綽號「白目仔」）就對莊文豐說：「大仔，你不用煩腦，東西我都帶來了」等語（見偵一卷第9頁）；

並於原審依其於現場見聞之事實，證稱：所謂東西應該是槍枝等語（見原審一卷㈡第96頁）。

參以本案之發生，係緣自被告莊文豐與陳志賢之糾紛，本與被告王君平無關，已如上述，且被告王君平自陳並不認識陳志賢（見原審一卷㈠第9 頁），衡諸常情，倘非被告莊文豐遭陳志賢率眾毆打後，喊叫催促被告王君平開槍，則被告王君平豈會甘冒持槍殺人之嚴重罪責，而開槍朝不認識之陳志賢等人射擊之理？準此，足認本案發生前之95年12月31日凌晨0 時許，被告莊文豐、王君平及蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店喝酒時，被告莊文豐提及與陳志賢糾紛之事，陳志賢可能不會善罷干休，被告王君平回應稱：「大仔，你不用煩惱，東西（意指槍彈）我都帶來了」，被告莊文豐明知被告王君平攜持上開槍彈，乃於陳志賢前來尋釁，並將其毆打成傷時，喊叫催促被告王君平開槍等事實，洵可認定。

由此，益徵被告莊文豐係於本案發生前之95年12月31日凌晨0 時許，與被告王君平及蘇龍星等人在「草衙擔仔麵」店喝酒時，知悉被告王君平攜持上開槍彈，始萌生與被告王君平共同持有上開槍彈防身之犯意聯絡，嗣遭陳志賢毆傷後，被告莊文豐喊叫催促被告王君平開槍，被告王君平乃開槍擊中蔡燿丞，益見被告王君平、莊文豐對於槍擊蔡燿丞之殺人未遂犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，甚為明灼。

㈥證人即被害人蔡燿丞雖於本院更二審審理時證稱：案發時我有追莊文豐到2 樓，在我聽到槍聲以前，我沒有聽到莊文豐說開槍、開槍，聽到槍聲當時，我人是在2 樓，我聽到槍聲下樓要出去的時候，才被槍打到，我可以確定子彈是從廚房來的云云（見本院上更二卷第146 至147 頁）。

惟查，證人蔡燿丞於警詢、偵查、原審、本院上訴審、本院更一審時證述內容如下：⒈於警詢時證稱：95年12月31日0 時30分許，「欽仔」開車載我到高雄市○鎮區○○街9 號現場，欽仔在車上說：等下我打哪一人，你們就打哪一個。

進去後欽仔持鋁棒朝綽號「阿片」之人（即莊文豐）攻擊，我們10幾人也持鋁棒往他身上打，他一直往廚房退去，因空間狹小，只有我1 人進去打，我看後面人沒跟上來，轉身離開，聽到一聲槍響，我轉身看該男子右手持槍，槍口朝上，罵髒話後，又繼續往牆壁開2槍，我轉身要逃跑，跑到店外時，背部就被開1 槍，之後就昏倒了等語（見警二卷第32至33頁）。

⒉於偵查中證稱：95年12月31日當天被槍擊前，我們的人有與對方的人鬥毆。

我進去之前他們就打起來，我看裡面混亂就進去，我站在那邊看他們打來打去，就有人開槍，人就跑出來，我中槍後還能跑，但沒跑多遠就倒地；

我有看到開槍的人，當時我距離開槍的人約第25偵查庭的長度等語（見原審一卷㈡第170 、175 頁）。

⒊於原審審理中證稱：我要進去打莊文豐時，他就在廚房附近拿槍出來，我看到他拿槍我才往外跑，我看到他拿槍到我中槍約2 、3 秒的時間，我沒有看到莊文豐跑去2 樓等語（見原審一卷㈡第186 至190 頁）。

⒋於本院上訴審審理中證稱：「我到的時候他們就已經在店裡面打了，我是看到我朋友在打，才下車幫忙打的，我是打完要跑出來的時候中槍的，是莊文豐開槍的」、「（問：莊文豐說當時他跑上2 樓？）這我就不知道」等語（見本院上訴一卷第102 至104 頁）。

⒌於本院更一審審理時證稱：我在進入「草衙擔仔麵」後有打到莊文豐，當時情形很混亂，我看到有人跑到樓上、有的跑到外面、有的到廚房，我僅追到後面還沒有到廚房，我僅追到樓梯口那裡，沒有追上樓，我沒有辦法辨認跑到樓上的人是何人，當時在打架的時候一片混亂，我沒有面對面看到是何人開槍的，當時因為已經開槍了我回頭就跑，所以我沒有辦法確認是何人對我開槍等語（見本院上更一卷第81至82頁）。

⒍姑不論證人蔡燿丞是否確有親眼目睹開槍之人為何人，然細繹其於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院更一審時所為證述內容，其對於「案發當時我並未追上2 樓，對於莊文豐是否有跑上2 樓我並不知道，我是欲跑出店外時遭槍擊」等節，則前後一致，並無齟齬之處，再佐以本案上述事證，足認證人蔡燿丞於本院更二審審理時證稱：案發時我有追莊文豐到2 樓，在我聽到槍聲以前，我沒有聽到莊文豐說開槍、開槍，聽到槍聲當時，我人是在2 樓云云，尚與事實不符，顯係迴護被告莊文豐之詞，自不足執為有利於被告莊文豐之認定。

㈦被告2 人雖均否認有殺人之犯意及犯行，被告王君平並於原審曾辯稱：當時3 顆子彈都是朝天花板擊發，其意是在嚇阻陳志賢一夥人繼續毆打莊文豐云云；

證人陳良青亦於原審證稱：王君平3 槍都是朝天花板射擊云云。

惟查：⒈被告王君平自陳：案發當時我這邊除我本人外，還有莊文豐、蘇龍星及一些不知姓名年籍的朋友在場，當時店內有20餘人在現場等語（見警二卷第6 至7 頁，原審二卷第39頁）。

而案發當時對方之人數，則據證人即被害人蔡燿丞陳稱有10餘人等語（見警二卷第33頁）。

參以證人蘇龍星證稱：案發當時我們這邊有6 、7 個人，對方有7 、8 個或10多個人等語（見偵一卷第8 至9 頁），證人即「草衙擔仔麵」店老闆娘張簡品均證稱：當時被告王君平這邊有人員6 、7 位等語（見原審二卷第101 頁），證人即該店老闆謝榮全證稱：被告王君平這邊有6 位等語（見警二卷第49頁），足認案發當時在「草衙擔仔麵」店內之人數，應有20人左右。

⒉又從槍擊現場天花板共發現2 個射入孔，1 個射出孔，1 個射入孔是從廚房門框射出後再射入天花板，射到樑柱後就沒有射出來，另一個射入孔射入後，子彈反射後從天花板朝樓梯下方位置射出，故天花板的彈孔研判只有2 發子彈造成等情，除有高雄市政府警察局前鎮分局現場勘查報告、現場照片（見偵二卷第25至35頁）附卷可憑外，復經證人魏銘科（高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊警員）、林堅瑢（高雄市政府警察局鑑識中心警員）證述：一槍是在樓梯旁（樓梯口）射擊的，另一槍我們認為是從廚房裡射擊，先射到門框再打到天花板等語綦詳（以上見原審一卷㈠第103 至106 頁、第219 至225 頁，本院上更一卷第166 至167 頁）；

參以原審經赴現場勘驗結果，認現場天花板僅有2 顆子彈之射入孔，而非3 顆，其中1 顆子彈撞擊天花板後射出之位置在樓梯下方，另1 發子彈則未再射出，有原審96年10月18日勘驗筆錄在卷可稽（見原審一卷㈡第6 、7 頁）；

足認案發當時被告王君平係擊發3 顆子彈，其中2 顆子彈朝天花板擊發，另1 顆子彈則直接朝外射擊，洵堪認定。

準此以觀，被告王君平無視當時現場有約20人左右在場，且現場混亂，仍執意持上開制式手槍、子彈，直接朝正逃出店外之陳志賢等人方向擊發1 顆子彈，足認被告王君平當時確有殺人之未必故意，甚為明灼。

⒊被害人蔡燿丞於95年12月31日因遭槍擊，致受有腹部槍傷併小腸破裂、背部槍傷之傷害，且所受槍傷是由後背射入，往前左下腹出，一個射入口，一個出口等情，有阮綜合醫院96年1 月5 日診斷證明書（見警二卷第40頁）、96年1 月26日阮醫教字第0960000052號函（見偵二卷第52頁）在卷可稽，亦據證人即阮綜合醫院醫師曾秋德於原審審理時證述明確（見原審一卷㈠第227 至229 頁）。

又證人曾秋德雖於原審證稱：被害人蔡燿丞背部傷口比較下面，腹部比較高等語（見原審一卷㈠第227 至229 頁），惟其於本院上訴審審理時已改稱：當時是以病人躺著去判斷，看起來腹部的傷口比較高一點，但沒有實際去量，應該實際去量才會準確等情（見本院上訴一卷第75頁）。

而經原審當庭實際測量結果為：被害人蔡燿丞腹部傷口距地面97公分，背部傷口距地面101 公分（見原審一卷㈡第192 頁），亦即被害人蔡燿丞之背部傷口較高。

足認被害人蔡燿丞所受腹部槍傷，是由扣案槍枝所擊發之子彈，由後背射入，從左下腹射出，且射擊時槍口稍微向下等情，均堪認定。

⒋參以被害人蔡燿丞係於95年12月31日凌晨1 時45分許送入阮綜合醫院急診急救，所受傷為槍傷，子彈由左下背入、左下腹出，貫穿小腸、腸繫膜、造成嚴重多處小腸、腸繫膜撕裂併內出血及前後皮下組織損傷，如未立即急救，斷無存活之可能等情，有阮綜合醫院96年1 月18日阮醫教字第0960000029號函附卷可按（見偵一卷第31頁），是被害人蔡燿丞當時所受槍傷，如未緊急手術治療，即會有致命之危害，亦堪認定。

準此，被告王君平持槍朝正逃出店外之陳志賢等人方向射擊，並擊中被害人蔡燿丞，益徵其確有殺人之未必故意，洵可認定。

㈧被告王君平嗣於原審及本院審理時，矢口否認有上開持有槍彈及開槍射擊之犯行，並辯稱：我係為被告莊文豐擔罪云云。

惟查：⒈被告王君平於原審96年11月7 日審理時，尚有承認持槍及開槍之情，惟辯稱：我承認有開槍，但槍的來源部分，我原來所述是不實在的，槍是莊文豐的，當天到現場之前，我跟莊文豐、蘇龍星坐同台車，在車上因為我當天穿背心，所以莊文豐交給蘇龍星後，蘇龍星就將槍交給我藏放在背心裡面。

案發當時因為對方人馬持球棒、鐵鎚等物進來打莊文豐，我退到後面，因為一時情急，才將槍枝拿出來朝天花板開槍，因為當天現場有20幾個人，不知道為何會擊中蔡燿丞等語（見原審一卷㈡第39頁）。

易言之，被告王君平斯時仍承認有持槍、開槍之犯行，僅改稱槍、彈之來源，係到現場之前，與被告莊文豐、蘇龍星同坐一車，由被告莊文豐交予蘇龍星，再由蘇龍星交給被告王君平，且係被告王君平在案發現場見對方人馬持球棒、鐵鎚等物衝進來毆打被告莊文豐後，一時情急，始主動開槍等語。

⒉被告王君平於原審97年1 月16日審理時，以證人身分證稱：當天莊文豐、蘇龍星有帶槍在身上，要去找陳志賢的另一位合夥人，莊文豐打電話給我說要請我去吃飯，蘇龍星也有打電話給我，要請我吃飯，之前他們在工作的地方，就有跟我說他們有去找陳志賢的合夥人，但找不到，當時我們坐同一台車，莊文豐將槍彈先交給蘇龍星、蘇龍星再拿給我，我有穿大件背心，背心有暗袋，所以他們叫我把槍帶著，我們去吃擔仔麵時，就有一堆人衝進來，莊文豐頭被鐵錘打到蹲在地上，血都噴出來，莊文豐就叫我開槍，我就朝天花板開槍嚇阻他們。

我開槍時，旁邊有我妹婿，我開完槍後，莊文豐才跑到2 樓，我都是在廚房門附近的範圍開槍，開完槍我包車坐回東港家，投案前晚蘇龍星、莊文豐叫我把事情擔起來，說會給我安家費，蘇龍星、莊文豐帶我去小港機場附近的咖啡店。

事發後，蘇龍星有打電話給我，叫我把槍交給他。

他做完筆錄時，有打電話給我，叫我北上，蘇龍星要我把事情擔起來，說會給我安家費，說每月會給我家人4 萬5 千元，每個月會給我會客，槍枝是在投案之前在派出所附近的飯店，由蘇龍星交給我的等語（見原審一卷㈡第81至90頁）。

即又改變供詞，增加證述辯稱：當時係被告莊文豐叫伊開槍，事後被告莊文豐、蘇龍星說要給伊安家費，每個月會給伊家人4 萬5 千元，叫伊承擔本件持槍、開槍之事宜，及槍枝係是在投案之前，在派出所附近的飯店由蘇龍星交給伊等情。

⒊被告王君平於原審97年4 月16日審理時，則完全翻異前詞，改稱：開槍的人不是我，我不知道是誰開槍，在我投案前一天，莊文豐就教我說槍是林國興交給我的，這枝槍之前有無開過，我也不知道，我是替他們擔罪等語（見原審二卷第193 頁）。

換言之，被告王君平斯時完全否認持槍及開槍之犯行。

⒋被告王君平於原審97年5 月14日審理時，則又改變供詞稱：我沒有持本案扣案的制式手槍，我在97年1 月16日證稱槍枝是莊文豐交由蘇龍星在車上轉交給我是不實在的，我是替莊文豐他們脫免刑責的，我在95年12月31日當天沒有看到有人開槍，他們打架時，我就跑出去，開槍時我已經在店外面。

是我投案前一天，莊文豐在咖啡店教我說係向天花板開槍，當天去草衙麵店係我、蘇龍星及一個叫龍仔的人一起去，莊文豐沒有跟我們一起去，他是先去，案發時，我沒有看到莊文豐跑到2 樓，我之前所述莊文豐跑到樓梯之後被人拖下來是不實在的，我家境不好，莊文豐說要給我安家費，所以我就替他擔罪，但他們都做不到等語（見原審一卷㈢第23至26頁）。

被告王君平對於槍彈之交付，核其供述，又與前開所述不同。

⒌經原審判決後，上訴本院時，被告王君平又辯稱：我承認持有槍枝，我是向天花板開槍，只是要嚇跑他們，我沒有殺人的意思等語（見本院上訴一卷第48頁）。

即又翻供陳稱：我承認持槍、開槍之犯行。

⒍嗣於本院上訴審審理時，被告王君平復改稱：發生事情的時候，「阿片仔」莊文豐就叫我先到北部玩幾天，如果有什麼事情，再叫我下來擔罪，說每個月要給我4 萬5 千元，頭期款要100 萬元給我，我想說我家境不好，家裡又剛貸款而已，我進去關沒有關係；

我要投案的前一晚，在小港機場附近的飛機咖啡廳，當時要我推給1 個死人，我沒有衝進廚房開槍，我不知道陳良青為何證述我開槍，莊文豐教我說那天怎麼開槍、開幾槍，叫我說都是朝著天花板開槍，開了3 槍等語（見本院上訴一卷第105 、106 、157 頁）。

即又翻供改稱：並非伊持槍、開槍，並重提前開安家費及北上之事。

⒎於本院更一審審理時，被告王君平又辯稱：我沒有開槍，槍從何來我也不知道，後來是投案當天，蘇龍星拿給我要我投案的。

陳志賢他們一群人進入麵攤的時候，都是針對莊文豐在打，並沒有打我們其他人，因為這件事與我們無關，我與我妹婿（莊嘉元）看到馬上就往外跑，我先到車子那裡，之後我妹婿就來車旁與我會合，我沒有注意蘇龍星是往哪裡跑的，我和我妹婿在車旁邊會合過後不久，我們就聽到槍聲了，聽到槍聲後，我們就趕緊開車跑了，是由我妹婿開車，我坐在旁邊等語（見本院上更一卷第171 至172 頁）。

不僅否認有持槍、開槍之事實，更辯稱是跑到店外才聽到槍聲。

⒏於本院更二審審理時，被告王君平復辯稱：我是替莊文豐頂罪的，當天我出去外面，並沒有開槍，我也不知道是何人開槍的。

案發當天，蘇龍星打電話給我，叫我去左營找莊文豐，莊文豐拿1 萬元給我，說如果要我頂罪會再聯絡我，莊文豐後來有答應先付我100 萬元的安家費，之後每月會給付4萬5 千元，我拿到30萬元之後就答應投案了，但後來沒有拿到錢等語（見本院上更二卷第212 、214 頁）。

亦否認有持槍、開槍之事實，更辯稱是替被告莊文豐頂罪的。

⒐審酌被告王君平上開辯詞及證述，對於①伊究竟有無持槍？有無在「草衙擔仔麵」店內開槍？②係對方人馬持球棒等物進來打被告莊文豐，自己見狀，一時情急，始主動開槍？抑因被告莊文豐在現場叫伊開槍，伊才開槍？③係因伊在「草衙擔仔麵」店內持槍、開槍犯行，投案前被告莊文豐及蘇龍星要給伊安家費？抑係伊並未持槍、開槍，而是替被告莊文豐承擔罪責，代價為被告莊文豐要給伊安家費？④係蘇龍星或係被告莊文豐叫伊北上避風頭？⑤槍彈是到案發現場之前，由被告莊文豐交予蘇龍星，再由蘇龍星交付給伊？抑或伊根本未曾持有該槍彈？⑥事後伊係包車離去？抑或由伊妹婿開車搭載離去？等節，前後供陳不一，反覆不定，相互齟齬，滋生疑義，已見瑕疵。

⒑被告莊文豐於原審及本院上訴審審理時證稱：王君平所述「莊文豐被打時，曾經開口說開槍、開槍」等語不實在。

在餐廳吃飯時，我沒有聽到有人喊開槍，我不知道案發當天有人帶槍，我是單純邀要吃東西的，因為這幾天休息，我本來要邀他們去唱個ＫＴＶ，繞一繞說要吃東西，後來去草衙排骨爐吃不成，才說繞去那間擔仔麵的，我們在那裡吃東西，對方不知道是怎麼找到的，進來後，我被10個人打的很慘，我沒有辦法才衝到2 樓。

我沒有跟王君平的家屬說要給王君平100 萬及每月4 萬5 千元之事。

在潮州是王君平說他發生事情要自首，蘇龍星才跟我說：他的家境困難，老闆你是不是幫他忙，我說好，我盡我的力量，我就拿了30萬元借王君平，就是這樣而已。

發生事情時我是在2 樓，我怎麼會知道樓下發生了什麼事情，我事實上都不知道，我是躲到蘇龍星打電話給我，說他們都跑了，我可以下來了，我才下來的，否則我還躲在2 樓的後面等語（見原審一卷㈡第93頁，本院上訴二卷第126 至128 頁）。

業已否認有叫被告王君平開槍，亦否認要求被告王君平替伊頂罪等事實；

對於被告王君平所稱安家費之事，則證述係因被告王君平欲投案，始基於老闆之身分借錢給被告王君平。

是證人莊文豐上開證述，自無從佐證被告王君平上開前後不一致之抗辯為真實。

⒒證人蘇龍星於本院上訴審審理時證稱：王君平於96年1 月5日投案，在投案前一天晚上，我有與王君平住在汽車旅館，當晚我沒有拿槍給王君平，那是在警察局前面的汽車旅館，我怎麼有可能拿槍到那邊給他，王君平如果沒有開槍，是事後我們叫他頂罪的話，他又何必跑到台北去躲？如果當時他沒有開槍，他就留在現場就好了，哪有沒有事情的人，還叫他跑到台北去躲。

我有和莊文豐去潮州找王君平的姐姐及女朋友，但沒有講到要給王君平100 萬元及每月4 萬5 千元之事，當時是王君平從台北下來找我，王君平說這件事情他不要跑了，要出來投案，他家裡環境不好，叫我跟莊文豐說這是莊文豐的事情，看莊文豐可不可以給他一點錢，然後他要進去投案較安心等語（見本院上訴二卷第124 頁）。

於本院更一審審理時證稱：事情發生後，檢察官要我找王君平出來，我答應檢察官，後來我就去前鎮分局找專辦警員，他們說都找不到王君平，我就請王君平的朋友聯絡王君平，當時王君平人在台北，隔了幾天王君平打電話給我，說想要投案，可是家裡有困難，問我是否可以向莊文豐借錢，我就找莊文豐，因為這件事本來就是莊文豐與陳志賢的口角所造成的，加上王君平的意思是他願意出面投案，但是身上沒有錢，家裡還有房貸經濟困難，所以我就找莊文豐，莊文豐告訴我說有人欠他2 、30萬元，如果可以拿的回來的話，他可以拿給王君平，後來也有給王君平30萬元。

王君平當時原本就要出來投案了，只是因為家庭困難，所以要我問莊文豐是否可以幫助他一點，莊文豐就答應借給他。

安家費是王君平家裡的人自己說的，他們說王君平是為了莊文豐的事才入監的，所以要求莊文豐應該要拿安家費給他們等語（見本院上更一卷第170 頁）。

細繹證人蘇龍星上開證述，僅係證述被告王君平因持槍、開槍犯行，欲出來投案，因家庭經濟因難，始經由伊向被告莊文豐借錢給被告王君平及其家屬，並無所謂叫被告王君平頂替罪責之事，亦無因頂替罪責，而由被告莊文豐給被告王君平及家屬100 萬元暨每月4 萬5 千元安家費之事。

是證人蘇龍星上開證述情節，亦無從執為有利於被告王君平之認定。

⒓證人即被告王君平之女友陳家琪於原審時證述：莊文豐曾說要安排王君平去投案，要給王君平安家費，說2 萬元要付房貸及2 萬元給我的生活費，讓王君平放心點，要王君平講是王君平1 個人做的，王君平曾說要去投案前，蘇龍星曾給他1 把槍，要他拿槍去投案。

王君平去投案，王君平說莊文豐他們會拿50萬過來，但莊文豐只拿30萬元，說是要交保用的，如果不能交保，就用來作家裡的費用，因之後王君平都沒有交保，莊文豐說等判決下來會再拿100 萬給家人，除了30萬元外，其他每個月的房貸及生活費實際上都沒給等情（見原審二卷第123 頁至第126 頁）；

其於本院上訴審則證述：蘇龍星叫我放心，因為他要帶王君平去投案。

蘇龍星先過來找我，他在車上就有跟我講說，莊文豐會跟我談他們要做投案之前的事情，去了之後，莊文豐叫我放心，說事情他都已經「喬」（台語音）好了，意思說要給我們家裡的費用，因為王君平是擔心他如果去投案，我的生活上會有問題，而且他們家裡的房貸沒有辦法付，我說這我沒有辦法作主，要叫他姐姐出來聽。

他們說的是類似安家費，莊文豐會替我們處理家裡的貸款等語（見本院上訴二卷第168 、169 頁）。

審酌其上開證言，充其量僅能證明因被告王君平欲出來投案，被告莊文豐有答應給伊安家費100 萬元及每月4 萬5 千元等情，然此部分與被告莊文豐、證人蘇龍星前開所述不同，是否可採，亦有存疑。

此外，觀其上開證詞，並未證陳係因被告王君平欲為被告莊文豐頂替持槍、開槍殺人未遂之事件，始由同證人蘇龍星向被告莊文豐說項，被告莊文豐始答應給被告王君平及其家屬上開安家費之事實，甚為明確，是證人陳家琪上開證言，並不足以佐證被告王君平係因有房貸壓力，同意替莊文豐頂罪之抗辯。

⒔證人即被告王君平之姊蔡王君玲固於本院上訴審證述：王君平2 、3 天都沒有回家，我們急著找他，等到找到他的時候，他已經說要去投案了。

事後是陳家琪跟蘇龍星來聯絡我，說要讓我見王君平最後一面，我看到王君平的時候，他已經決定要去關，說他已經安排好了，叫我不要煩惱，我問他是因為什麼罪，他說不要問，他們老闆會安排每個月給我們家4 萬5 千元的安家費，後面還有100 萬元可以拿，我問他是什麼罪，他叫我不要煩等語（見本院上訴二卷第169 至170頁）。

是依證人蔡王君玲上開證言，亦同證人陳家琪上開所述，並不足以證明被告王君平係因有房貸壓力，而同意替被告莊文豐頂罪之抗辯。

⒕綜上以觀，被告王君平不僅所述前後不一，且上開證人之證述，亦不足以佐證被告王君平有替被告莊文豐頂替持槍、開槍犯行之事實，是被告王君平上開所辯，洵非事實，不足憑採。

㈨證人林英鉦雖於本院更二審審理時證稱：王君平曾經在我那裡工作過，他在我那裡工作最後一次是在95年12月底的時候，當時他同時同時被我和別人僱用，我有交代他只要讓我僱用就好了。

我在96年10月或11月間有和陳志龍一起去看守所接見過王君平，我們去看王君平的過程，陳志龍有叫王君平要堅持下去。

我們在車上有討論到案件發生，還有對方答應安家費事情要如何處理，但我不知道對方是何人。

我去接見王君平的時候，有和王君平說話，王君平有說他沒有開槍，但是詳細情形因為時間太久我不記得了等語（見本院上更二卷第143 至145 頁）。

惟證人林英鉦或稱不知道對方是何人，或稱詳細情形因為時間太久不記得了，縱認證人林英鉦有聽聞被告王君平或陳志龍提及「王君平未開槍」或「莊文豐答應要給王君平安家費」等情，然此僅係被告王君平或陳志龍片面之陳述，尚無積極事證可資佐憑。

且本院綜合上述事證，認被告王君平此部分之辯解不足採信，已詳如上述，職是，證人林英鉦上開證述情節，亦不足執為有利於被告王君平之認定。

㈩證人即被告王君平之妹婿莊嘉元於原審審理時證述：95年12月30日晚上到凌晨我有到案發現場，當天在現場有人衝進來要打莊文豐，我在現場沒有看到有人拿槍，我沒有聽到開槍的聲音，那天被打後，很多人就躲進廚房，我亦躲進廚房內，當時我沒有看到莊文豐在廚房。

我在廚房時，我沒有聽到有人喊開槍，我們這群人躲進廚房，等到打的人出去後，我們才離開，我離開時王君平很像還留在現場，那天對方走出去後，我就走出門口，我有看到王君平跟我一起出去，那時王君平手上沒有拿槍等語（見原審一卷㈢第102 至104 頁）。

惟於本院上訴審審理時則證稱：95年12月31日凌晨0 點30左右，我有一起到高雄市○鎮區○○街9 號「草衙擔仔麵」，我看到一群人衝進來打人，他們都針對莊文豐打，打的當中，我跟著人家跑出去了，我有沒跑進去裡面，王君平也有跟我一起跑出去外面，我和王君平跑到外面門口而已，很多人都在那裡，我們都一起站在門口那邊看，王君平沒有被打到，當晚我有聽到槍聲，莊文豐他們在裡面，我不知道他們跑到哪裡，開槍的時候，我和王君平都跑出去外面了，我們聽到槍聲，一下子我和王君平就跑了，我就趕快開著我的車載著王君平跑了等語（見本院上訴一卷第150 至151 頁）。

依證人莊嘉元上開2 次證述，不僅對於⑴當時伊在現場有無聽到槍聲？⑵於對方毆打當中，伊係朝內往廚房內躲，抑向店外跑？⑶伊離開現場時，係開車載被告王君平一起走，抑或自己先離開，而被告王君平尚留在現場？等情，相互齟齬，不相符合。

更與被告王君平於警詢時供述：我係騎機車逃逸等語（見警二卷第7 頁）；

於原審證述：我是包車坐回東港家等語（見原審一卷㈡第88頁），不相符合。

是證人莊嘉元上開證述，既有上開明顯瑕疵，自難採為有利於被告王君平之認定。

綜上所述，被告王君平、莊文豐上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告王君平、莊文豐之犯行均堪認定，均應予以依法論科。

三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。

又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；

如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第5556號判決意旨參照）。

四、被告王君平於95年9月間某日（95年9月24日之前），自林國興處取得制式手槍、子彈而持有，嗣於95年12月31日，因僱主即被告莊文豐遭陳志賢毆打，始起意持上開槍彈射擊，因而擊中蔡燿丞，蔡燿丞經送醫急救，始倖免於難，是被告王君平所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（被告王君平未經許可持有手槍、子彈部分，業經本院更一審判處罪刑確定）。

被告莊文豐係於95年12月31日凌晨0 時許，與被告王君平等人在「草衙擔仔麵」喝酒時，知悉被告王君平持有槍彈，始萌生與被告王君平共同持有上開槍彈防身之犯意，嗣於同日稍後陳志賢率眾毆打被告莊文豐時，被告莊文豐喊叫催促被告王君平開槍，被告王君平乃持上開槍彈射擊，因因而擊中蔡燿丞，蔡燿丞經送醫急救，始倖免於難，是被告莊文豐所為，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

被告王君平、莊文豐上開所犯持有槍、彈及殺人未遂犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告莊文豐共同持有槍、彈後即緊密實行殺人未遂之行為，雖其持有槍、彈之時、地與殺人未遂之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪處斷。

被告王君平、莊文豐雖已著手實行殺人行為，惟未生死亡之結果，是被告2 人所為殺人犯行均係屬障礙未遂（普通未遂），並非中止未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

五、檢察官移送併辦被告莊文豐未經許可持有槍彈部分（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續二字第6 號），與檢察官追加起訴被告莊文豐殺人未遂經論罪科刑部分（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1134號），有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如上述，本院自得併予審理。

六、原審認被告王君平殺人未遂部分，事證明確，而據以論處罪刑，固非無見。

惟查，被告王君平殺人未遂部分，與被告莊文豐有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，業如前述，原判決認此部分係被告王君平單獨所為，尚有未恰。

另原審未詳為推求，遽為被告莊文豐無罪之判決，亦有未合。

被告王君平上訴意旨否認犯罪，及檢察官上訴意旨認原判決對被告王君平量刑過輕，雖均為無理由；

惟檢察官上訴意旨另認原判決為被告莊文豐無罪之諭知係屬不當，復認原判決事實欄認定系爭槍彈係混亂中由與被告莊文豐同行之某不詳成年男子交予被告王君平，亦有未當，則有理由。

且原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告王君平殺人未遂及定執行刑，暨被告莊文豐部分，均予撤銷改判。

七、審酌被告王君平、莊文豐未經許可持有上開槍彈，且明知案發現場雙方人員眾多，混亂中持有上開具殺傷力之槍、彈，倘隨意開槍擊發子彈，將對他人之身體、生命造成重大之危險，然被告莊文豐僅因其與陳志賢之糾紛，遭陳志賢率眾毆打，即喊叫催促被告王君平開槍，致擊中被害人蔡燿丞，經緊急送醫，始倖免於難，被告2 人犯後均否認犯行，未見悔意，迄今未與被害人蔡燿丞達成和解；

復衡以本案係陳志賢、蔡燿丞等多人先持棍棒等物，進入「草衙擔仔麵」店內毆打被告莊文豐，被告莊文豐始催促被告王君平開槍，被告王君平於混亂中先朝天花板開槍射擊2 發用以嚇阻，見未能及時平息紛爭，始持前揭槍、彈朝對方人員射擊；

另被害人蔡燿丞於原審到庭作證，經原審當庭勘驗顯示所受傷害已復原，有卷附當庭拍攝照片3 幀可稽（見原審一卷㈡第192 頁、第195 至197 頁），對於日後生活並無重大影響；

暨渠等犯罪之動機、手段、所生危害，及被告王君平未經許可持有槍彈部分，業經判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元確定等一切情狀，爰量處被告王君平有期徒刑5 年6 月，量處被告莊文豐有期徒刑5 年8 月，以資懲儆。

八、按扣案之手槍及子彈均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，係採絕對之義務沒收主義，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項第2款而適用。

原判決認該扣案之槍、彈為被告4人共有，供殺人未遂所用或預備之物，且屬違禁物，而同時依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收，尚有未合（最高法院99年度台上字第6373號判決意旨參照）。

扣案之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈2 顆，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定未經許可不得持有之違禁物，且係被告王君平所有供其與被告莊文豐共犯殺人未遂罪所用之物，惟因被告王君平未經許可持有槍彈部分，業經判處罪刑確定，故依最高法院上開判決意旨，就被告莊文豐所犯未經許可持有槍彈及殺人未遂部分，上開槍彈應優先依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收；

然就被告王君平所犯殺人未遂部分，上開槍彈即應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

至扣案之彈殼3 個，已因擊發不具殺傷力，而無違禁性，爰不予宣告沒收。

九、被告王君平、莊文豐之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之罪，且宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，依該條規定不得減刑，併予敘明。

叄、同案被告蘇龍星部分，業經本院上訴審判決無罪確定，被告王君平未經許可持有手槍、子彈部分，業經本院更一審判處罪刑，經最高法院判決駁回上訴確定，爰均不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。