臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1188,20120131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1188號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇聰發
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第722 號中華民國100 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第20號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

蘇聰發緩刑參年，並應於緩刑期間履行如附表所示和解書內容之義務。

事 實

一、蘇聰發因其妻王玉蘭為會首之合會遭會員倒會金額甚鉅，經濟困難，雖其平日亦以成立合會收取佣金或招攬遊覽車為業，但依其當時之經濟狀況，應無法支付每月新臺幣（下同）2 萬元死會會款之能力，竟經由于海寶之介紹，參加由陳儀賢於民國98年11月15日成立並任會首之合會1 會，該合會每期須繳納會款2 萬元，每月15日開標，採內標制，共22會，合會期間至100 年8 月15日止。

旋蘇聰發即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於上開合會第1 標開標日98年12月15日，在開標地點高雄縣岡山鎮（已改制為高雄市岡山區○○○○路94號于海寶住處，以標息5,800 元之超高金額得標，致陳儀賢陷於錯誤，誤信蘇聰發得標後，有能力且會如期繳納死會會款，而將蘇聰發得標之會款304,000 元，委由介紹人于海寶轉交予蘇聰發，惟蘇聰發於取得得標會款後，即未繳交每期2 萬元之死會會錢，且避不見面，不知去向，陳儀賢始知受騙。

二、案經被害人陳儀賢訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、證人陳儀賢於檢察事務官調查時所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人陳儀賢業於原審審理中到庭作證，其證述內容與先前於檢察事務官調查時之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認上開證人陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件被告就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，曾於原審100 年5 月13日準備程序時表示陳儀賢之供述不實在，不同意有證據能力等語（見原審審易字卷第14頁），但於原審100 年6 月29日準備程序時則表示同意有證據能力（見原審易字卷第16頁），於本院100 年12月14日準備程序時亦表示同意作為證據（見本院卷第28頁），然本院認為證人陳儀賢於檢察事務官調查時之供述與其於原審之證詞，並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，故陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，並無證據能力，已詳前所述，本院審酌除此之外其餘本院所引用之供述證據，該具有傳聞證據性質之證據，其作成、取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告蘇聰發固不否認參加告訴人陳儀賢為會首之前揭合會1 會，並於98年12月15日，在高雄市岡山區○○○路94號開標地點，以標息5,800 元得標，且取得會款30萬4 千元之事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我起先有繳會款，分2 次交給于海寶，1 次2 萬總共4 萬元，是後來99年3 月份，家裡被倒會，周轉不靈，才沒有繼續繳交會款，我並無詐騙之意等語。

二、經查：㈠被告參加告訴人陳儀賢為會首之前揭合會1 會，並於98年12月15日，在開標地點高雄市岡山區○○○路94號，以標息5,800 元得標，且取得會款304,000 元等情，業據被告坦承不諱，核與證人陳儀賢、于海寶於原審證述之情節大致相符，並有互助會名單1 份在卷可憑（見偵字卷第4 頁），此部分事實，自堪認定為真。

㈡被告參與告訴人陳儀賢之前揭合會，並於第1 會即以5,800元高額標金得標，主觀上是否具有詐欺取財之犯意？其為何加入告訴人陳儀賢擔任會首之前揭合會？被告則供稱：于海寶問我有無要加入陳儀賢起的合會，當時我需要錢，我才加入，加入的目的是我太太經營其他合會被倒債，我標該會來還錢等語（見偵續字卷第19頁）；

至於被告為何以5,800 元標息標得前揭合會？被告乃供稱：第1 會以5,800 元得標，該次標息很高，因為我缺錢用，所以必需標到第1 會，總共收取304,000 元，都拿去還我太太被倒的會款等語（見偵續字卷第19頁、第25頁）。

核與證人即被告之妻王玉蘭於另案偵查中陳稱：這些會原先是我們夫妻共同經營，因為我被倒會，倒到周轉不過來，所以我就出去外面工作，我先生就負責處理這些合會的事情等語相符（見偵續字第44頁），另有王麗鴻等人對王玉蘭提出偽造文書、詐欺之刑事告訴狀；

林吳玉梅、王麗鴻、吳秀蘭、鄧啟民、蘇進源、許美華、何文仁、邱蘭香、余明勳、郝鳳玲、黃水永等人於警詢中指訴遭王玉蘭倒會之證述在卷可佐（見偵續字卷第34頁至第75頁），足認被告前揭供詞，應堪採信；

惟告訴人陳儀賢為會首之合會底標為2 千元，被告竟以5,800 元高額標息搶標第1 會，顯見被告參加該合會當時經濟極為困難，必需取得該標金用以周轉。

㈢證人于海寶於原審100 年10月5 日審理時結證稱：被告很惡劣，寫完第1 期會之後，就倒了；

我起先知道被告的電話，因為曾經跟被告太太的會，後來被告就更換手機號碼，我有帶陳儀賢去找過被告，但都找不到，被告家門口都被噴漆，什麼「欠錢不還」等很難聽的話，鐵門也拉下來，我也不曾幫被告繳死會會錢給陳儀賢等語（見原審易字卷第62頁至第63頁）；

且證人陳儀賢於原審100 年10月5 日審理時亦結證稱：本案是我第2 次招合會，據我第2 會開始標下來的經驗，5,800 元標息確實太高，因為第2 次開標時，用3 千多元就標走，本件合會到了第10會時，就已經是以底標價格得標，沒人要寫標單，變成由抽籤決定；

被告要繳第1 期的死會會款時，就找不到他的人，手機也不通，家裡電鈴按了，也沒人回應，被告連1 期會款都沒繳納，我也不清楚到現在被告住哪裡，他手機號碼留給我，不開機也不通，一下子說他在山上修行，一下說他在發電廠作苦工，一直在扯謊，被告講哪句話是真話，我都不清楚等語（見原審易字卷第65頁至第66頁反面）。

佐以被告於98年11月間參加前揭合會時，所留之聯絡電話是「0000000000」；

嗣被告於100 年8 月30日經警拘提到案後，經原審受命法官訊問被告之手機號碼為何？被告陳稱：0000000000，這支電話絕對可以找得到，我有換過電話，以前的是0000000000等語，有互助會名單、原審訊問筆錄各1 份在卷可憑（見偵查卷第4 頁、原審易字卷第49頁），是以被告至少已變更2 次行動電話門號，堪認證人陳儀賢、于海寶前揭證稱已無法聯絡被告等節，堪予採信。

㈣又被告對於如何繳納前揭合會死會會款乙節，於原審審理時供稱：當時我招了4 、5 個禮拜會，就是我去幫人家招會，你若得標，要給我每會1 個禮拜工錢3 千元，每個禮拜都有1 萬多元可以賺，後來得標人都沒繳納，跑掉了，被二、三十人倒會，因為當時都召集娛樂場所工作的會腳，流動性較大，有時候寫了會單都沒繳納；

當時我也有作遊覽車生意，1 個月3 、4 萬元等語（見原審易字卷第74頁），顯見被告所召集之合會會員經濟能力欠佳，經常未繳交會款，被告亦是因遭會員倒會，才會去標陳儀賢之合會，被告又如何去期待1 個禮拜每會有3 千元工錢；

何況，被告所謂從事遊覽車生意之收入，於原審準備程序時，係陳稱：作遊覽公司的生意，1 個月4 、5 萬元跑不掉，那時候拿民間的團，招攬遊覽公司的生意，1 個月到底多少錢，也沒有在統計等語（見原審易字卷第14頁），究竟被告從事遊覽車生意，1 個月收入是3 、4 萬元或4 、5 萬，抑或是沒有統計，被告說法前後迥異，空言喊價，卻無法提出相關資料供參。

此外，被告於98年間之財產資料共有5 筆，總額為308,226 元，至99年間已查無所得資料各節，業經被告確認無誤，並表示：那輛車子是我太太的名字，股票當時都賣光了，只剩股息，那塊土地在海邊，已經被銀行查封，因為我有卡債等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表、原審審理筆錄各1 份附卷可憑（見原審易字卷第21頁至第24頁、第70頁反面），是以被告於98年12月15日以5,800 元之高額標息標取第1 會時，經濟能力已欠佳，亦無相關還款計畫或能力甚明。

㈤被告雖一再辯稱已繳交2 期死會會款給陳儀賢等情，並以99年7 月23日高雄縣岡山鎮調解委員會調解書上記載有：相對人（即被告）因故積欠互助會款新臺幣36萬元等字句為佐證（見偵字卷第26頁）；

惟被告對於如何繳交2 期死會會款之經過，於99年6 月30日偵訊時，檢察事務官問：「繳了幾期就沒有繳了？」、被告供稱：「我忘記了，要問告訴人」，經陳儀賢表示被告從來沒有繳過後，被告始稱：我有繳1 期給陳儀賢，也有交1 期給他的友人于海寶等語（見偵字卷第17 頁 、第18頁）；

嗣於100 年1 月19日偵訊時，改稱：我分2次 交給于海寶，1 次2 萬元總共4 萬元等語（見偵續字卷第19頁），前後所述明顯不一，亦與前揭證人于海寶、陳儀賢之結證情節不同；

衡情，被告若有繳交2 期死會會款，一開始豈會忘記了，既然忘記了，為何會突然記得繳交2 期會款，且到底死會會款交給何人，亦無法確定，是以被告上開辯稱，顯為臨訟杜撰之詞，尚難採信。

至於前揭調解書上雖有記載積欠互助會款36萬元（見偵字卷第26頁），但所謂調解即雙方各讓一步，以達成雙方皆能接受之條件，故尚難因調解書上有前揭記載，而遽認定被告確有繳交2 期死會會款，而為有利被告之認定，否則，豈有嗣後於100 年10月18日成立之和解書，被告反而願意賠償告訴人372,000 元？有該和解書1 份在本院卷第10頁可憑，且於該次和解之前被告又先後分3 次共付18,000元給告訴人，此業據告訴人於原審時證述屬實（見原審易字卷第67頁背面），可見被告得標會並無給付2 會死會會款共4萬元給告訴人，應可認定。

㈥綜上所述，由證人陳儀賢、于海寶於原審證述及被告對己不利之陳述可知，被告於第1 會即以5,800 元高額標息投標時，其經濟確已陷於極度窘困之狀態，且亦無相關還款計畫或能力，根本無意繳交任何死會會款，其於標會時，顯有不法所有之意圖，並因而致告訴人陳儀賢陷於錯誤而交付其標得之會款，是本件應非單純之民事債務糾葛，被告利用合法之標會行為，達到其詐騙會款之目的至為顯然。

本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。

三、核被告蘇聰發所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

四、原判決以被告蘇聰發罪證明確，因予適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告於參加陳儀賢為會首之合會時，已遭他人倒會而陷於經濟窘境，為填補資金缺口，不惜以高於其能力可以負擔之高額標息投標，取得標金後，卻無能力支付死會會款，轉嫁風險予陳儀賢承擔；

倘若陳儀賢無力周轉，致合會倒會，將產生連鎖倒會效應，影響社會經濟甚大；

又被告曾有違反動產擔保交易法、酒後駕車等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，惟考量被告實際詐得之會款為304,000 元，已返還陳儀賢共18,000元等情，業據陳儀賢陳述在卷（見本院易字卷第67頁反面）；

雖被告與陳儀賢已達成和解，但觀之其和解內容為：乙方（陳儀賢）願意賠償甲方（蘇聰發）372,000 元，蘇聰發自100 年10月30日起每月30日給付1 萬元給予陳儀賢，至全部還清為止，期間若違反協議願受法律處罰等情，有和解書傳真資料在卷可憑，然上開和解內容究竟是被告要賠償陳儀賢？還是陳儀賢要賠償被告？仍有疑義，且第1 期給付款竟在原審宣判日之後，被告有無和解誠意，實屬可疑；

何況，被告曾以36萬元與陳儀賢達成調解，有高雄縣岡山鎮調解委員會調解書1 份附卷足稽，迄今被告仍未履行調解內容等節，尚難單憑1 紙和解書，即遽認被告犯後態度良好；

又被告為國中畢業之智識程度，現從事散工，已婚、有3 個小孩，其中1 個小孩仍在大學就讀之家庭狀況；

另衡之公訴檢察官具體求處有期徒刑6 月，得易科罰金等一切情狀，量處有期徒刑6 月，又思及被告經濟欠佳，現為散工，每月收入大概1 、2 萬元等經濟能力，而諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日之標準。

其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。

檢察官上訴意旨，以原判決以被告罪證明確，因予論以詐欺取財罪，固非無見；

然：㈠原判決於理由壹（證據能力部分）之二說明：「‧‧本件被告於本院就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，除證人陳儀賢於檢察事務官調查時之供述外，均明示同意有證據能力‧‧本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。」

等語（見原判決第2頁）。

惟查，被告於100 年6 月29日準備程序訊問：「對於檢察官所提出之前開犯罪事實證據方法之證據能力‧‧有何意見？」時，向原審答稱：「同意有證據能力。」

等語。

原判決理由謂被告對於陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，不同意有證據能力，似與被告前揭準備程序筆錄所載內容不符。

究竟被告嗣後有無捨棄或變更其於100 年5 月13日準備程序時所述對於陳儀賢於檢察事務官調查時之供述證據能力之意見？若是？原判決何以猶認為被告對於陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，不同意有證據能力？此與陳儀賢於檢察事務官調查時之審判外陳述是否具有適法之證據能力，暨得否作為被告犯罪證據攸關，原審未詳予釐清及說明，遽為上開認定，非無可議。

㈡次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。

依原判決上引理由之說明，關於非供述證據部分，認為依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力，難謂與證據法則無違。

㈢末按刑事訴訟法第159條之5 之規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，雖肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，不論係明示同意（第1項）或默示同意（第2項）傳聞證據得作為證據使用，均明定仍須兼具有「適當性」之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。

至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否顯然偏低等情，以決定其是否得為證據。

如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者，即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。

故事實審法院對此「適當性」之要件，應為必要之調查及論敘，方稱適法。

依原判決上引理由，並未為完備之說明其係經由何調查程序憑以認定該等證據具備「適當性」之要件，僅泛以「‧‧本件被告於本院就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述‧‧均明示同意有證據能力‧‧本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。」

等語，逕認符合該條規定而具有證據能力，自有適用證據法則不當，併有調查職責未盡及理由不備之違法為由，指摘原判決不當云云。

但查：㈠本件被告就原審判決所引用之審判外言詞或書面陳述，曾於原審100 年5 月13日準備程序時表示陳儀賢之供述不實在，不同意有證據能力等語（見原審審易字卷第14頁），但於原審100 年6 月29日準備程序時則表示同意有證據能力（見原審易字卷第16頁），於本院100 年12月14日準備程序時亦表示同意作為證據（見本院卷第28頁），且本院認為證人陳儀賢於檢察事務官調查時之供述與其於原審之證詞，並無重大歧異之處，亦無傳聞法則例外之適用，故陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，並無證據能力，本院審酌除此之外其餘本院所引用之供述證據，該具有傳聞證據性質之證據，其作成、取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據，原判決於此未詳細敘明，以致公訴人對此有所疑義，併此敘明。

㈡至於上開上訴理由㈡部分，原判決並未提及包括非供述證據在內，公訴人對此似有誤會。

㈢被告就原審判決所引用之審判外言詞或書面陳述，雖曾於原審100 年5 月13日準備程序時表示陳儀賢之供述不實在，不同意有證據能力等語，但於原審10 0年6 月29日準備程序時則表示同意有證據能力，於本院10 0年12月14日準備程序時亦表示同意作為證據，然陳儀賢於檢察事務官調查時之供述，並無證據能力，原判決經斟酌除陳儀賢於檢察事務官調查時之供述外之其餘所引用之各該傳聞證據作成、取得時之外部情況，認為適當而採為證據，已於判決理由內詳加論述說明，所為關於傳聞證據證據能力之論斷，於法並無不合，而其證據之取捨，亦無悖乎證據法則，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，亦應駁回。

五、附條件緩刑之宣告：㈠查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞，再被告業已與被害人陳儀賢達成和解，此有卷附和解書1 份可稽（見本院卷第10頁），被害人陳儀賢於本院準備程序中並明確表示：希望本院給予被告緩刑之機會，這樣被告才有能力還我錢，若他沒有依約還錢再讓他入監執行等語（見本院卷第28頁），本院因認為讓被告能工作賺錢以賠償被害人，對於被害人之權益較為有利，故被告暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑3 年，用啟自新。

㈡再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。」

刑法第74條第2項第3款亦有明文。

本院爰依被害人陳儀賢之上開請求，依上開規定，於緩刑宣告下附負擔－命被告於緩刑期間履行如附表所示和解書內容之義務。

㈢又依刑法第75條之1第1項第4款之規定及和解書之內容，被告如累積逾3 期未對告訴人陳儀賢履行上開給付義務，視為違反所定負擔之情節重大，被告之緩刑宣告得被撤銷，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 廖素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：和解書
一、乙方（蘇聰發）願意賠償甲方（陳儀賢）新台幣參拾柒萬貳仟元整。
二、乙方自民國100 年11月30日起，每月30日給付新台幣壹萬元正給予甲方，至全部還清為止，期間若違反協議，乙方
願受法律制裁，絕無異議。