臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1214,20120119,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1214號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉千暉
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第3004號中華民國100 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21509 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及應執行刑部分撤銷。

劉千暉持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗前淨重合計叁拾柒點玖柒捌公克，純質淨重貳拾玖點伍捌肆公克，驗餘淨重合計叁拾柒點玖陸玖公克，另含殘留愷他命晶體粉末難以完全析離之包裝袋拾個），均沒收之。

事 實

一、劉千暉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國（下同）100 年7 月18日晚上6 時許，在高雄市○○區○○路與中山路口，向真實姓名不詳、綽號「阿龍」之成年男子購買愷他命10包（查獲前施用部分），而非法持有。

嗣於100 年7 月19日凌晨2 時10分許，駕駛上開車輛行經高雄市○○區○○路與自立橫路口時為警盤查，當場扣得愷他命10包（驗前淨重合計37.978公克，純質淨重29.584公克，驗餘淨重合計37.969公克。

另扣得MDMA錠劑16粒，驗前淨重合計4.477 公克，驗餘淨重合計4.454 公克）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第28、29頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。

二、上開事實，業據被告劉千暉自白不諱，並有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊100 年7 月19日扣押筆錄1 份、照片1 張（見警卷第22至25頁、第27頁）、扣案之愷他命10包（驗前淨重合計37.978公克，驗餘淨重合計37.969公克，驗前總純質淨重29.584公克）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年8 月9 日第00000-00號檢驗報告1 份（見偵卷第34頁），足證被告之自白與事實相符，其有上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按愷他命為同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上。

核被告此部分持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20克以上之罪。

四、原審論處被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪責，固非無見；

惟查，有如下列五所述，被告非法持有第二級毒品MADA之行為，原應另為公訴不受理之判決，然原審論述被告此部分持有行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（見原判決第3 頁），容有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及應執行刑部分，撤銷改判。

審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告竟仍無視法紀持有逾量之愷他命，其犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，併諭知易科罰金以1,000 元折算1 日。

按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。

依上開說明，本件被告持有純質淨重逾20公克之愷他命10包（驗前淨重合計37.978公克，純質淨重29.584公克，驗餘淨重合計37.969公克），既已構成刑事犯罪，係屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收；

另包裝上開愷他命之包裝袋10個，為被告連同愷他命一起取得，衡情該包裝袋與其內愷他命毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。

另扣案之手機2 支，雖屬被告所有之物，惟據被告供稱與其本件犯行無關，本院亦查無證據可認與本案有何關聯，故不予宣告沒收。

至於扣案之MDMA錠劑16粒（驗前淨重合計4.477 公克，驗餘淨重合計4.454 公克），固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟此部分本案已不另為公訴不受理之諭知，按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，故此部分毒品MDMA，應另依刑法第41條但書之規定，由檢察官聲請單獨宣告沒收（參考最高法院78年台非字第72號判例），併此敘明。

五、公訴意旨另以：被告劉千暉明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有；

愷他命則為同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上及轉讓；

竟仍基於持有第二級毒品MDMA、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100 年7 月18日晚上6 時許，在高雄市○○區○○路與中山路口，以新臺幣16,400元，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿龍」之成年男子購買MDMA錠劑17顆、愷他命10包（毛重共約39公克、純質淨重約29.584公克），而非法持有之。

並於同日晚上7 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路2 號4 樓之2 住處內，自上開購得之MDMA錠劑中取出1 顆吞食之（所涉施用毒品部分另案偵辦）。

嗣於100 年7 月19日凌晨2 時10分許，駕駛上開車輛行經高雄市○○區○○路與自立橫路口時為警盤查，當場扣得MDMA錠劑16粒（驗前淨重合計4.477 公克，驗餘淨重合計4.454 公克）及愷他命10包（毛重共39公克，純質淨重29.584公克）。

因認被告此部分持有第二級毒品MDMA行為部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2款之持有第二級毒品罪，被告一行為同時持有第二級毒品MDMA及純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命（後者業經本院判決有罪如上），係一行為同時觸犯持有第二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以持有純質淨重餘20公克以上之第三級毒品罪等語。

惟按行為人如意圖供自己施用而持有毒品，並進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院84年台非字第458 號、90台非字第174 號、94年台上字第1039號判決意旨參照）。

被告持有上開第二級毒品，並進而自上開購得之MDMA錠劑中取出1 顆吞食之，此經被告供承在卷（見警卷第4 頁、原審卷第17頁、偵卷第12頁、本院卷第27頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄100 年7 月25日第KH /2011/0000 0000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份、照片1 張（見警卷第22頁至26頁、第28頁、至31頁、偵卷第38頁），及高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年8 月9 日第00000-00號、第00000-00號檢驗報告各1 份可稽，被告此部分施用第二級毒品之行為，並經檢察官於100 年8 月22日以100 年度毒偵字第5062號聲請觀察勒戒，嗣經臺灣高雄地方法院100 年度毒聲字第958 號裁定應送觀察、勒戒（見本院卷第6 、7 頁），是本案檢察官於100 年8 月24日就被告持有第二級毒品MDMA部分重行起訴，其此部分起訴程式即違背規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理，惟檢察官認此部分與上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行部分，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，故此部分不另為公訴不受理之諭知。

六、被告轉讓第三級毒品部分，業經原審判決有罪確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第11條》
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。