臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,325,20120105,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第325號
上 訴 人
即 被 告 蔡三貴
選任辯護人 蘇俊誠律師
上 訴 人
即 被 告 黃博弘
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
魏緒孟律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第815 號中華民國100 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26128 、27094 、27095 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡三貴共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月。
黃博弘共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。

事 實

一、世國大飯店股份有限公司（簡稱：世國飯店）係蔡來賀於民國61年間起開業營運。

該飯店自61年間起陸續購買坐落高雄市○○區○○段第773 、778 、779 、780 、781 地號土地及其上1508、1584建號建物（即門牌號碼：高雄市新興區○○○路64號、66號之1 ），並登記至該飯店名下。

世國大飯店嗣於69年9 月3 日經核准設立為股份有限公司，蔡三貴即擔任該公司之董事；

時至97年2 月間，蔡三貴已取得該公司2 分之1 以上股權，並擔任總經理，綜理該飯店之經營、財務管理等業務，為從事業務之人。

黃博弘及許全輝（另為不起訴處分）則於92年10月間自原股東呂美惠、蔡珍介、蔡顒聿名下取得世國飯店約3 分之1 股權（16000 股中之5270股），雖迄未辦理股東變更登記，但黃博弘仍基於世國大飯店實質股東之身分，介紹王明宏擔任該飯店會計，並因王明宏定期將飯店日報表及收支情形彙整告知黃博弘，而得悉飯店之財務與營運狀況。

又世國飯店長期經營不善，94、95年間，蔡三貴既曾擬以該飯店所有之上開土地及建物向銀行設定抵押借款，惟未經核貸。

嗣於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）於97年2 月間同意以上開土地及建物設定最高限額抵押新臺幣（下同）4200萬元後借款予世國飯店，並於97年2 月29日撥款3300萬元至世國飯店帳戶內。

詎蔡三貴、黃博弘竟共同基於意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，由蔡三貴先於97年2 月29日上午11時38 分 許，以世國飯店總經理之身分，自上開帳戶內領取1200 萬 元後侵占入己；

復於同日13時17分前某時，自上開帳戶內領取450 萬元，旋於同日13時17分許，將該等款項匯入黃博弘所指定不知情之許全輝於合庫灣內分行帳戶（帳號000000 0000000號）內；

蔡三貴嗣於同年3 月3 日某時，再自上開世國飯店之帳戶內領取350 萬元，旋於同日中午12時41分許，將其中之342萬元（蔡三貴先扣除黃博弘前應付之律師費用8 萬元）匯入黃博弘指定之上開許全輝帳戶內，由黃博弘將上開款項侵占入己，並提領花用。

此外，蔡三貴、黃博弘又承接上揭犯意，與世國飯店之股東孫傳宗共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由蔡三貴於同年3 月3 日13時3 分許，自上開世國飯店帳戶內另行領取400 萬元，供孫傳宗抵償債務或取回股款。

嗣於97年3 、4 月間，因林福川、張文奇夫婦2 人自蔡三貴處購得蔡三貴、蔡洪宜玲、孫安伶、孫國欽、蔡維鉦、孫傳宗等人名下之世國飯店股份共計9480股，並於97年5 月間改選而分別擔任世國飯店之監察人、董事長，經清查世國飯店之帳務資料，得悉黃博弘侵占上開部分貸款所得後，遂提出告訴，而悉上情（孫傳宗經另案起訴，現由臺灣高雄地方法院100 年度易字第1620號案件審理) 。

二、案經世國飯店訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

，就證人林福川、許全輝、孫傳宗、張文奇、孫安伶、共同被告蔡三貴、黃博弘於偵查中未經具結之陳述，檢察官及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷73、89、90頁）。

審理時又未提及渠等於偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人林福川、孫傳宗、曾季國、蔡三貴於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官及被告並捨棄對質詰問（本院卷73、89、90頁），則證人於偵查中具結之證述自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蔡三貴、黃博弘均否認有何業務侵占犯行，被告蔡三貴辯稱：係將世國飯店貸得之款項，交予各股東保管，而非侵占云云。

被告黃博弘辯稱：蔡三貴告知，系爭不動產漏未記載於公司帳冊，為求世國飯店之會計帳目平衡，方依「股東往來」名義取得該等貸款，我只是被動取得款項，並無侵占犯意，我也不是世國飯店的董事長云云。

二、又被告黃博弘之辯護人並以：㈠、依97年1 、2 月間，世國飯店向合庫貸款時提出之「營運暨償還計劃書」所載用途，30 00 萬元為長期整修，500 萬元為營運週轉金；

惟授信申請書上卻記載3000萬係為購置不動產，500 萬元為經常週轉金。

營運暨償還計劃書、授信申貸書上所載用途歧異、矛盾，足證上開文件所載用途，並非申辦貸款之「真正用途」，難僅據文件內容遽認貸款係為「整修」、「購置不動產」或「週轉金」。

㈡、世國飯店係蔡來賀獨資創立，並由蔡經斌、蔡珍介、蔡三貴各繼承1/3 股份。

嗣後股份變動結果，世國飯店實際股東為蔡三貴（1/2 ）、黃博弘（1/3 ）、孫傳宗（1/6 ）。

又94年蔡三貴向蔡經斌買世國股份時，未付清價金，而約定以世國飯店向銀行之貸款來付清上開價款，此有蔡三貴於95年6 月15日委任阮文泉律師寄發之律師函可佐。

但直至96年均未辦妥貸款，致蔡經斌為求償而向法院聲請強制執行，並經法院定期97年1 月16日拍賣蔡三貴名下不動產。

蔡三貴才以世國飯店名義及系爭不動產向合庫辦理本件貸款，並將分得之1200萬元清償積欠蔡經斌之購股價。

而孫傳宗也是用系爭貸款來清償其積欠蔡三貴之債務。

為此，辦理貸款既意在清償「蔡三貴欠蔡經斌」及「孫傳宗欠蔡三貴」之私人債務，並非要用於公司裝潢、週轉、購置不動產或擴大營業，自與黃博弘無涉。

黃博弘於貸款前未參與開會討論，亦未受知要貸款之事，對於貸款過程完全不知情，所以蔡三貴所稱貸款前曾與黃博弘、孫傳宗見面開會討論，由三人依持股比率保管貸得之款項，並不實在。

至於被告黃博弘所稱之「股東往來」分配款為真，股東往來就是公司還錢給股東。

又公司所有股東同意處分財產，就應視為公司同意處分財產，自不構成侵占罪責。

況林福川向蔡三貴購買股份之條件，包括由林福川承受系爭3300萬元債務，足證被告並無任何業務侵占犯行。

㈢、依曾季國會計師所稱：「如果是世國飯店自有資金購買，當公司銀行存款減少用來買土地的時候，應該會入帳」等語，可知系爭五筆土地係蔡來賀私人資金購買後登記在世國公司名下。

因此，會計帳上雖漏未在「土地資產」及「股東往來」欄位，分別記載土地價值與公司積欠股東蔡來賀之金額，然並不影響蔡來賀對世國飯店之債權。

嗣於蔡三貴於向合庫辦理系爭貸款時，才發現系爭五筆土地資產漏未登帳，蔡三貴遂請曾季國會計師補登帳後用以向合庫貸款。

補登帳過程，曾季國會計師已稱：好像有與蔡三貴討論，並將想法告知蔡三貴，則蔡三貴應知補登帳是補在「股東往來」科目。

故蔡三貴匯錢給黃博弘時，必會轉述曾季國會計師的談話，說是股東往來分配款。

所以黃博弘單純聽信蔡三貴轉述，而認定係股東往來，自無侵占之故意等語，為被告黃博弘置辯。

三、經查：

㈠、被告蔡三貴為世國飯店股東兼總經理，從事該飯店經營、財務管理等業務，為從事業務之人；

被告黃博弘與許全輝於92年10月間自原股東呂美惠、蔡珍介、蔡顒聿名下取得世國飯店5270股數，而成為世國飯店股東。

又世國飯店經營不善，蔡三貴於97年2 月間，將世國飯店所有坐落高雄市○○區○○段第773 、778 、779 、780 、781 地號土地及其上1508、1584建號建物，設定最高限額抵押權4200萬元予合庫，貸得3300萬元。

嗣於貸得3300萬元後，經蔡三貴扣除世國飯店營運所需、人事費用後，由蔡三貴拿取其中1200萬元，並先後於97年2 月29日、3 月3 日，將其中之450 萬元、342 萬元（原為350 萬元，蔡三貴先扣除黃博弘前應給付之律師費用8 萬元）匯入黃博弘所指定之合庫銀行灣內分行許全輝帳戶（帳號0000000000000 號）內，旋由黃博弘提領花用等情，為被告二人所不爭執，並有世國飯店股東名冊、合庫授信申請書、上開土地及建物謄本、世國飯店合庫存款存摺、合庫存款憑條、許全輝帳戶交易明細表等在卷可按（偵一卷8至27、41、42、79頁）。

此部分事實，堪予認定。

㈡、又世國飯店原係蔡來賀所創設，然蔡三貴迭稱：不知登記於世國飯店名下之系爭土地何以未入公司帳目，蔡來賀生前並未向其表示系爭土地係私人出資，而應向公司索還購買系爭土地所支付之價金，因此其主觀上認定系爭不動產為公司所有，而未主張係借名登記於世國飯店名下等語（本院卷162頁），復無相關事證足證系爭土地僅係借世國飯店名義登記，公司並非實際所有權人。

而曾季國會計師所述土地可能係蔡三貴獨資購入等語（詳前述），既屬推測之詞，所謂「股東往來」又顯係為解決登帳事宜俾便辦理貸款而為之便宜措旋，自難遽認系爭土地非公司所有。

況且衡情，若系爭不動產僅係借名登記於世國飯店名下，衡情蔡三貴，應無同意將貸得之現款交予其他股東的可能性。

為此，世國飯店應為系爭不動產之真正所有權人無訛。

四、次查：

㈠、世國飯店係蔡三貴之父蔡來賀於61年間所開設，並陸續買得上開土地及建物登記在該飯店名下。

而該飯店於69年9 月3日經核准以股份有限公司設立後，蔡三貴即擔任該公司之董事，時至97年2 月間，蔡三貴已取得該公司2 分之1 以上股權，並擔任總經理，綜理該飯店之經營、財務管理等業務之事實，除經被告蔡三貴自承在卷外，並有世國飯店股份有限公司基本資料查詢、變更登記事項卡、登記事項表、章程、變更登記表等在卷可稽（原審三卷306 至331 頁），洵堪認定。

足見被告蔡三貴實際參與世國飯店業務之決策及運作，而為從事業務之人。

㈡、又蔡三貴雖曾稱：黃博弘買了世國飯店3 分之1 股權後，便擔任飯店董事長，這是事前先講好的；

因為黃博弘是董事長，故對於飯店所有發生的事情都知道，王明宏會將每日的報表拿去給黃博弘看；

雖然營運或行政上之決定都是我在管理，但事前都會跟黃博弘商量等語（原審二卷137 頁）。

而被告黃博弘亦自陳：於買世國股份後，曾介紹王明宏去該飯店工作，王明宏會定期拿世國飯店帳冊供其閱覽等語（原審二卷233 頁）；

孫傳宗亦稱：王明宏是黃博弘派去擔任世國飯店之會計，每個月作帳都要拿去黃博弘之住處給黃博弘看，所以黃博弘應該是世國飯店董事長，且主導世國飯店之營運事宜等語（原審二卷29頁）。

然：１、商業或公司之主要股東或出資者間，或為求相互制衡，或為積極了解掌握公司日常經營實況，或為減少大股東間之不必要猜忌與歧見，進而增進公司經營效能，並確保出資之權益不致受損等因素，遂藉由分配公司內之重要職務，或由大股東各自推派親信在公司分別擔任不同要職等情，於民營或公私合營企業，均不乏其例，而為商業與公司經營常態，無足為奇。

然該推派親信於公司任職之大股東，既非法定之公司負責人，亦未必因而掌握公司實際經營方向與最終決策之決定權限；

縱因推派親信於公司任職作為耳目，及觀看報表而了解公司實情，實為確保個人出資權益之合理行徑，難遽指各該大股東就是公司之實際負責人，及就公司之事務為從事業務之人。

２、是以，黃博弘於92年10月間實際取得世國飯店3 分之1 股權後，縱認確有指派親信於世國飯店擔任會計，而得長期閱覽飯店日報表及收支報告，知悉飯店財務狀況，尚與實質經營公司間有別。

況且，蔡三貴擁有世國飯店二分之一股份，是否會全面接受股權較少之黃博弘指揮、監督，原即有疑。

再酌以，蔡三貴既自承日常營運係其負責，又黃博弘於世國大飯店內並無個人之辦公室；

且世國飯店之公司大、小印章實際上是由蔡三貴保管，亦經蔡三貴陳明在卷；

而96年底、97年初辦理系爭貸款時，世國飯店之負責人為孫安伶，蔡三貴將股份登記在孫安伶名下，蔡三貴為孫安伶姐夫等情，亦經孫安伶、蔡三貴陳明在卷，並有系爭貸款之徵信資料卷可佐，則黃博弘是否確能全面掌控及決定世國飯店營運，實有所疑。

況且孫傳宗亦曾稱世國飯店以系爭土地貸款，都是蔡三貴在主導，以前我有掛名負責人，但實際上是蔡三貴在主導；

我沒有在飯店看過黃博弘等語（偵一卷169 至171 頁），則既無其他不利黃博弘之明顯積極事證，依罪疑唯輕原則，，黃博弘雖應知世國飯店之日常營運情形，但尚難逕認黃博弘實際經營世國飯店業務，而為從事業務之人。

五、又查：

㈠、被告蔡三貴稱：係由其前去向合庫以世國飯店不動產辦理抵押貸款事宜，黃博弘、孫傳宗均知情且參與開會討論，貸款之用途是要裝潢、更新世國飯店設備，以擴展飯店經營等語（原審二卷31、155 頁）。

黃博弘雖否認貸款有正式開會，並爭執貸款用途（詳前揭辯詞）。

但黃博弘既曾稱：在分配到800 萬元前，蔡三貴曾打電話告知係以世國飯店土地向銀行貸款所得等語（偵三卷23頁）；

孫傳宗亦稱：知悉世國大飯店向銀行辦理貸款，辦了2 、3 年，蔡三貴說貸款下來後，會返還其個人所借之62萬元欠款，後來貸款辦妥後，蔡三貴確實有還62萬元等語（偵二卷55頁）。

故蔡三貴、黃博弘、孫傳宗明知渠等所取得之上開款項，皆屬世國飯店因貸款所得財產，實據渠等三人一致陳明在卷。

佐以黃博弘平日既會留意世國飯店營運狀況及查看相關報表，實無不知向合庫貸款及已撥付3300萬元至世國飯店帳戶之理；

更無在告知蔡三貴關於許全輝帳戶帳號時，仍不知蔡三貴匯款緣由的可能。

從而，不論蔡三貴辦理系爭貸款之目的為何，均足信黃博弘知悉並同意辦理系爭貸款。

㈡、又蔡三貴、黃博弘分別取走貸款所得之1200萬元、792 萬元（原為800 萬元，但其中8 萬元係支付前應給付之律師費用，故蔡三貴事先扣除，並未匯款），業如前述；

蔡三貴復於97年3 月3 日13時3 分許，自上開世國飯店帳戶內提領400萬元，扣除之前孫傳宗購股所欠債務334 萬餘元後，將其餘款項交由孫傳宗等情，據蔡三貴陳述綦詳（原審三卷32頁），核與孫傳宗證述內容相合（原審三卷32頁），並有合庫港都分行99年10月7 日函附世國飯店取款憑條可稽（原審二卷203 、204 頁），堪信為事實。

故世國飯店於97年2 月29日自合庫貸得3300萬元後，蔡三貴旋即以世國飯店總經理身分，先於97年2 月29日自該飯店帳戶內分別提領1200萬元、450 萬元，並依黃博弘之意，將該筆450 萬元轉匯至黃博弘指定之銀行帳戶；

復由蔡三貴於同年3 月3 日，自上開帳戶內分別提領350 萬元、400 萬元（以上款項合計為2400萬元），並將其中之342 萬元轉匯至黃博弘指定之銀行帳戶，由黃博弘取用該等款項，再將扣除前購買股份而積欠債務之餘額交予世國飯店股東孫傳宗無訛。

從而，不論最初蔡三貴辦理系爭貸款之目的為何，被告黃博弘所辯稱：其僅被動接受款項，並無侵占世國飯店貸款犯意等語，均難採信。

㈢、況且，合庫係97年2 月29日，將世國飯店貸得之3300萬元款項撥存至該飯店帳戶內，蔡三貴旋於同日上午11時38分許自該帳戶內領取1200萬元挪作私用，並自上開帳戶內領取450萬元後，即將該款於同日13時17分許匯入黃博弘指定之許全輝帳戶內，有上揭合庫港都分行取款憑條、世國飯店帳戶明細、合庫存款憑條可稽（原審二卷204 頁，偵一卷25、27頁）。

益證在上開貸款撥入世國飯店帳戶前，蔡三貴、黃博弘即已謀議將世國飯店貸得之部分款項侵占入己，否則，焉有可能在獲知貸款撥付當日，便迅即領出部分貸款，並加以朋分？又因97年2 月29日適逢星期五，3 月1 日及2 日則為週休2 日，銀行不上班，直迄3 月3 日星期一上班時，蔡三貴便分別提領350 萬元、400 萬元，並於該日12時41分許，將其中之342 萬元匯入黃博弘所指定之許全輝帳戶內，此亦有合庫港都分行取款憑條、世國飯店帳戶明細、合庫存款憑條可稽（原審二卷204 頁，偵一卷25、27頁）。

益徵黃博弘確與蔡三貴於辦理銀行貸款之際，即已萌生侵占世國飯店貸得款項之意圖，方得於該等貸款一經撥付，旋即於密接時間分批提領朋分侵占。

㈣、至於被告蔡三貴雖稱：因股東要求按股權比例分別保管貸得之款項，且世國飯店大、小印章又都在我身上，為避免其他股東不信任，方會將各股東持有股份比例之金額領出，交由各股東自行保管，並無將該等銀行貸款占為己有之意思云云。

惟查：蔡三貴既稱：係因世國飯店營運缺少資金且需錢裝潢，方向銀行貸款，在貸款當時，其自身尚在外負債數百萬元，經濟環境並不好等語，衡情實無將向銀行貸得之現款後，旋分由各股東保管，並由世國飯店支付該等貸款利息予銀行之理。

被告蔡三貴上揭辯詞，自難遽信。

再則，蔡三貴於97年2 月29日自世國飯店帳戶內提領1200萬元後，旋於同日將其中之160 萬元匯至孫安伶設於新光銀行西屯分行帳戶內，並於同年3 月4 日自該帳戶內提領支出120 萬元，之後再陸續自該帳戶提領款項，時至97年3 月17日，該帳戶僅餘10萬餘元。

另蔡三貴於97年3 月3 日自世國飯店之上開帳戶內提領400 萬元後，即於同日分別匯存278 萬元、110 萬元至案外人張豫文設於合庫港都分行帳戶內，並陸續提領該帳戶內款項支用等情，有合庫港都分行99年10月7 日函附取款憑條、匯款申請書代收入傳票、臺灣新光銀行99年12月29日函附孫安伶上開帳戶明細、合庫港都分行100 年1 月3 日函附張豫文上開帳戶明細資料等在卷可稽（原審二卷203 至206頁，原審三卷167 至175 、177 至205 頁）。

顯見蔡三貴自世國飯店帳戶領出系爭貸款所得後，業已挪用。

從而，被告蔡三貴辯稱：其將上開貸款金額領出後，係加以保管，並未挪用等語，顯與事證不合，殊難信採。

六、至於，被告蔡三貴雖另辯稱：林福川向其承購股權時，已同會幫其償還1200萬元予世國飯店，並將之作為交易條件云云。

而被告黃博弘亦以：蔡三貴告知係「股東往來」之分配等語置辯。

然：

㈠、公司為法人，與自然人股東，為不同之權利義務主體；又公司資產為公司債權之擔保。

因此縱擁有絕大部分之股權，甚至實質上掌握百分之百股權之股東，仍不得任意挪用公司資產，或經股東決議就將公司資產變賣，或抵押借款後，將所得款項自按出資比率分配交還股東取回，以免損及公司債權人、員工、政府徵稅之權益。

世國飯店既未經合法解散清算等程序，則不論蔡三貴究有無告知係「股東往來」之分配、是否經全體股東均同意，林福川有無同意代為償還貸款，原即不足為有利被告之認定。

㈡、況且，證人曾季國於原審時證稱：世國飯店96年度資產負債表是由其所製作，該資產負債表上之所以會列載「股東往來5900萬元」，係因在申報當時要將世國飯店之土地價值列入，但公司帳上並沒有同額價值之土地資產，為了資產負債平衡，方作如此記載；

因為當初購買土地時沒有入帳，若列載於股東權益項下，便表示該等土地是捐給公司，為全體股東共享權益，但因可能只有一位股東購買土地，在公司股東有多數人的情況下，買土地之股東並無義務將該土地讓所有股東受益，故認為列載於股東往來項下較為適合；

又倘若是以股東之資金購買該土地，屆時要返還股東之墊款時，仍必須要返還予原始墊款之股東，縱令該股東已經退股，亦必須返還該原始墊款之股東等語（原審三卷126 、127 、132 頁）。

另社團法人中華民國會計師公會全國聯合會函覆表示：「『股東權益分配』與『分派股東往來』會計學上一般無此類會計科目。

『股東權益分配』通常係指分配股利（含現金股利與股票股利）等行為。

『股東往來』一般係指股東與公司間之借貸往來，例如股東將資金貸與公司、股東代公司墊款、或其他類似行為。

以公司名義購置土地之不動產並登記為公司所有，其入帳科目應視資金流程而定，若以公司自有資金購置，則土地資產未入帳時，其所減少（支付）之資金亦可能漏未入帳。

若以股東墊款（或稱股東往來）支付價款，則土地漏未入帳，其相對之負債（股東往來）亦可能漏列，在此情況下，若後續將土地入帳，並以公司款項支付與原墊款之股東時，似可視為償還股東墊款。」

等語，有該全聯會99年11月15日函在卷足徵（原審二卷209 頁）。

顯見縱令曾有股東墊款購買土地、建物等不動產登記於世國飯店之名下，而世國飯店當時未將該等不動產列載於公司之資產項下，嗣後若登載該等不動產為公司資產，為求帳目平衡，遂於負債項下列載股東往來若干金額時，亦僅表示世國飯店積欠該原墊款股東若干金額，必須將該等墊款返還予該股東而已，其他未曾墊款或借款予世國飯店股東實無取得該款之理。

尤其，世國飯店用以擔保貸款之上開土地及建物，於90 年 間前即已登記在該飯店名下，有該等土地及建物謄本、登記簿等資料可按（原審二卷45至85頁）；

而黃博弘係92年10 月間方成為世國飯店股東。

從而，上開用以貸款且原未列載於世國飯店資產負債表上之不動產，自非係由黃博弘墊款或借錢予世國飯店所購得。

更遑論被告黃博弘亦自陳：與世國飯店間並無任何借貸關係等語（原審二卷33頁）。

益足徵世國飯店與黃博弘間並無所謂之「股東往來」事由存在，根本無須返還或給付任何款項予黃博弘。

是黃博弘辯稱係依「股東往來」之名義，得以合法取得世國飯店之貸款所得等語，顯屬事後卸責飾詞，洵無足採。

㈢、又林福川於97年3 、4 月間，與蔡三貴談妥購得蔡三貴之世國大飯店股權時，蔡三貴有無向林福川表示，部分貸款係由其取走？林福川於承購股權時，有無同意幫蔡三貴償還1200萬元予世國飯店等情，林福川於偵審所述雖有不同。

但侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上2662號判例意旨參照）。

故縱認蔡三貴擅自挪用上開世國飯店貸款後，林福川確實有意代還蔡三貴挪用之款項，以彌補世國飯店損失，但揆諸上揭判例意旨，實亦無解於被告蔡三貴侵占罪責之成立。

綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行堪予認定。

七、核被告蔡三貴、黃博弘所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告二人與孫傳宗就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法法第28條、第31條第1項規定為共同正犯論。

次則，被告蔡三貴、黃博弘2 人先後將世國飯店於合庫帳戶內之款項領出後侵吞入己，係侵害同一法益，主觀上應係基於單一犯意為之，為數個舉動之接續施行，又該等舉動係於密切接近之時間及地點實施，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，故應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之實質上一罪。

至公訴意旨漏未論及被告等於97年3 月3 日另行提領400 萬元予以侵占部分，固有不當，然此部分因與前開起訴論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

又被告黃博弘為無無業務關係之人，其與有業務關係之人共同犯業務侵占罪．依刑法第31條1 項後段，減輕其刑。

八、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告黃博弘、蔡三貴均為從事業務之人，且漏未審酌是否依刑法第31條減輕其刑，容有未恰。

被告二人上訴，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。

然原判決既有上開可議，仍由本院撤銷改判。

九、爰審酌被告蔡三貴、黃博弘將世國飯店向合庫貸得之款項侵吞入己，損及飯店權益，並嚴重影響合庫及世國飯店之其他債權人之債權受償權益。

又黃博弘二人犯罪後否認犯罪，惟黃博弘業於100 年12月3 日將792 萬元匯至世國飯店設於合庫之帳戶，代為清償世國飯店積欠合庫之抵押借款債務（參本院卷144 、145 頁合庫放款資料查詢表、放款償還收入客戶收執影本），而蔡三貴則僅經世國飯店目前實際經營者林福川表示願代蔡三貴將款項代為返還世國飯店等犯罪後態度，暨被告二人之智識、工作（參警訊筆錄所載）、品性（參前案紀錄表）、犯罪手段，與其他一切情狀，就被告二人分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。

十、被告黃博弘並無前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，酌以被告黃博弘已將領得之792 萬元匯至合庫用以清償世國因系爭抵押借款而積欠合庫之債務，且現罹疾病，目前生活無法自理，須專人照顧及藥物治療（涉個人隱私，病名詳卷），有高雄長庚紀念醫院100 年12月12日診斷證明書（本院卷210 頁）在卷可佐。

衡諸其經此次論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞。

為此，本院認被告黃博弘所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第336條第2項，第74條第1項第1款規定，刑法施行法第1條之1 判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條；
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。