臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,652,20110704,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第652號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳漢松
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審易字第271 號中華民國100 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37046 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。

而依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162條規定：「……所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由。

……」亦即所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

二、經查，本案原審判決以被告陳漢松犯竊盜罪2 罪，而分別判處有期徒刑10月、5 月。

上訴人即檢察官雖於民國100 年5月23日上訴期間屆滿前提出上訴書，然上訴理由係稱：「被告陳漢松於99年12月7 日上午6 時30分許，侵入高雄市新興區○○○路告訴人唐重光住宅（地址詳卷），在該處2 樓告訴人臥室內，徒手竊取告訴人之長褲〔內有咖啡色皮夾1 只、身分證、健保卡、輕型機車行照各1 張、現金新臺幣（下同）4,692 元、Sony牌行動電話1 支〕，得手後，旋遭在該臥房內睡覺之告訴人發現，被告見狀乃向外逃逸，經報警處理而循線查獲。

被告侵入住宅與竊取財物之行為，二者間具方法、目的之牽連關係，依94年2 月2 日修正前刑法規定，原認係牽連犯，倘於修法後，反將之評價為一行為，而論以想像競合犯，恐與上開刑法修正目的有違。

況被告所犯無故侵入住宅罪，雖係繼續犯，然與竊盜罪之竊取行為，僅行為之時空有所重疊，並非同一行為，且犯意各別，本應分論併罰。

是原審認被告前揭所犯無故侵入住宅罪與竊盜罪，應依想像競合犯論之，適用法律容有違誤，請撤銷原判決，另為適當之判決。」

等語。

依檢察官上訴理由，可知檢察官係對被告於99年12月7 日上午6 時30分許之侵入住宅竊盜犯行，經原審判處被告有期徒刑10月部分，提起上訴。

三、原審判決理由就此部分以：「被告侵入告訴人住宅之目的本即在實施竊盜犯行，業經被告於原審審理時供承明確（見原審卷第42頁），就被告本身之行為歷程而言並未中斷，且被告無故侵入住宅為繼續犯，其竊盜犯行係於侵入他人住宅之狀態繼續中所實施，二罪犯罪行為及狀態既有重疊，法律上應評價為一個犯罪行為，而依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從一重之普通竊盜罪處斷。」

等語，亦即原審判決就此部分已說明其適用法律之理由。

四、按刑法於94年2 月2 日修正時，刪除第55條後段「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，並自95年7 月1 日起施行，惟其立法理由亦說明：「……二、至牽連犯廢止後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

……」等語，亦即立法者刪除牽連犯規定時，亦不認為所有原以牽連犯處理之案例，於刑法修正後，均應論以數罪併罰。

立法者甚至已明示得視具體情形，論以想像競合犯。

五、又於刑法修正後，實務上關於行為人持有槍、彈之犯行、行為人為強制性交前有妨害自由犯行、以及行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為等案例，認為行為人之該等行為，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當者，則應論以想像競合犯一罪（最高法院97年度台上字第1880、4467號、98年度台上字第1957、3414號、99年度台上字第6167、6695號判決意旨參照）。

依上開刑法修正後實務上關於想像競合犯解釋之例，於本案例之情形，認被告侵入住宅竊盜之犯行，依想像競合犯論以竊盜一罪，依一般社會通念，應符合刑罰公平原則。

另國內學者亦有認為如本案例之情形，於刑法修正刪除牽連犯規定後，應改依想像競合犯論以一罪者（參見：許玉秀，〈一罪與數罪的理論與實踐㈣），《台灣本土法學》，第81期，95年4 月，第141-142 頁）。

據上所述，檢察官以上開情詞提起上訴，其所述之刑法修正事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法之處。

六、再查，原審判決量刑亦已說明：「爰審酌被告…，且其以侵入住宅之方式行竊，所為破壞居家安寧、危害治安甚鉅，犯罪情節非輕，實有不該……」等語，亦即原審量刑亦已考慮被告係以侵入住宅為犯罪之手段之事實，原審就被告此部分犯行，於論罪及量刑時，均已審酌並為完全之評價。

七、綜上所述，原審判決就檢察官上訴部分，並無違誤，檢察官上訴書所載之上開理由，於形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法之處，依上開說明，實難認本件檢察官之上訴係上開法條所規定之具體理由，亦即檢察官上訴並未具體敘述原審判決有何違背法令或不當之處，其上訴即不合法律上之程式。

八、再上訴不合法律上之程式之情形，雖依刑事訴訟法第367條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期先命補正。」

，惟該條但書規定係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀之情形。

換言之，應認僅於被告或檢察官上訴未敘述理由時，原審法院可命其補正，而未經原審法院命其補正，第二審法院審判長始應定期間先命補正，苟被告或檢察官提起上訴時，上訴書狀已載理由者，即不適用。

檢察官上訴書敘述之上訴理由是否具體，既非原審法院可命補正之事項，即毋庸先命補正。

從而，上訴人即檢察官之上訴書未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日（即100 年6 月13日）內，亦未補提上訴具體理由，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書記官 林明威