臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,698,20110715,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第698號
100年度上易字第699號
上 訴 人
即 被 告 林順輝
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第287 、469 號中華民國100 年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3346號，追加起訴案號：100 年度偵字第7365號，移送併辦案號：100 年度偵字第7365號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條定有明文。

二、按上開所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）；

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

又所謂「具體理由」，須依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，指出原判決有不當或違法之處。

且所敘述第一審判決之不當或違法必須實際上存在，倘若其所指摘之理由，與原判決或卷內之訴訟資料不相適合，或所稱原判決之不當或違法，根本不存在，即不符合具體理由之形式要件（最高法院76年台上字第5771號判例、71年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

三、本件上訴人即被告林順輝（下稱被告）經原審論以加重竊盜罪6 罪，各判處有期徒刑9 月3 次，10月1 次，8 月2 次，定應執行刑為有期徒刑4 年後，於民國100 年5 月25日具狀提起上訴，聲明上訴狀記載略以：「原審審判程序期日各為100 年3 月15日、4 月1 日、4 月22日，各期日間相距皆逾15日以上，但原審於第2 次審判期日未諭知更新審理程序，於第3 次審判期日方諭知更新審理，顯然違背法令，應予撤銷，另為適當之判決」云云。

四、按原審於再開辯論後之審判，其參與之推事雖已有更易，而審判筆錄內又無諭知更新審理之記載，但查其所踐行之程序，既重新開始進行，即實際上已經更新審理，自不能因其未諭知更新審理之故，指為違法（最高法院刑事29年上字第1601號判例參照），又按刑事訴訟所稱更新審判，係指參與審判之法官，應始終出庭，自法庭活動之中獲取心證而為判斷，並為確保其鮮明，法庭活動應以連續為原則，一旦間隔至15日以上，即應重新更始，此觀刑事訴訟法第292條第1項及第293條規定甚明。

惟若審判法官發生職務調動等情事，致審判庭組織成員變更，倘更新後之合議庭對於訴訟程序之踐行，自朗讀案由起，以迄辯論終結止，係完全重新進行且連續為之，即符上揭更新審理規定意旨，不能因審判長未在形式上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法之程序為違法（最高法院98年度台上字第3478號判決意旨參照）。

經查：

（一）原審100 年4 月1 日審判程序期日，與前次審判期日（即100 年3 月15日）間雖逾15日，且審判長未諭知更新審理，但觀諸該期日審理筆錄所載，審判長以朗讀案由為始，再進行人別訊問與檢察官起訴要旨之陳述，繼告知被告刑事訴訟法第95條規定之權利告知事項，再進行調查證據程序（見原審100 年度易字第287 號卷第91-98 頁），其所踐行之程序，既依刑事訴訟法第285 至288 條之規定，重新開始進行，即實際上業已更新審理，揆諸前揭最高法院判例及判決要旨，自不能因原審未在形式上宣示「更新審理」一語，遽指為違法。

（二）再原審100 年4 月22日之審判程序期日，與前次審判期日（即100 年4 月1 日）間雖逾15日，但審判長已諭知更新審理，並由書記官朗讀前筆錄代之，且實際進行審理程序，有該期日之審理筆錄可證（見原審100 年度易字第287號卷第142 頁），自無被告所稱訴訟程序違背法令之疑義。

綜上所述，原判決及其所有進行程序均無何不當、違法之處，足認被告上訴意旨所指原判決上揭不當或違法之情形，誠屬其個人意見，實際上並不存在。

五、從而，本件被告所具上訴書狀並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為具體指摘，顯未敘述具體理由，有聲明上訴狀在卷可按。

按之上開刑事訴訟法第361條、第362條、第367條規定，及最高法院76年台上字第5771號判例、71年度第3 次刑事庭會議決議，上訴人之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 黃月瞳