臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),113,20120112,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第113號
上 訴 人
即 被 告 林宗隆
選任辯護人 羅玲郁律師
吳永茂律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第74號中華民國99年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31728 、37341 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林宗隆共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。
扣案之甲基安非他命柒包（淨重2131.03 公克，純度76.12 ％，純質淨重1622.14 公克）均沒收銷毀之。
另扣案之束腹壹件、短褲壹件、護膝貳個、繃帶壹組及NOKIA 牌行動電話貳具均沒收。

事 實

一、林宗隆於民國98年10月初，受自稱「蔡玠縉」之成年人（未據起訴）告知倘自國內運輸走私違禁物出境至印尼雅加達，事成後可獲得報酬新台幣（下同）20萬元，林宗隆因需錢花用而應允之。

其後於98年10月21日上午3 時許，在高雄市○○路與成功路口之「85大樓」附近，林宗隆與「蔡玠縉」相約見面後，林宗隆坐上由「蔡玠縉」友人駕駛之自小客車內，將「蔡玠縉」所交付夾藏第二級毒品甲基安非他命7 包（合計淨重2131.03 公克，純度76.12 ％，純質淨重1622.14公克）之束腹、短褲、護膝、繃帶綑綁及穿在身上，「蔡玠縉」另交付NOKIA 牌黑色行動電話1 具予林宗隆供在雅加達聯絡使用。

林宗隆此時已知悉「蔡玠縉」欲運輸私運出口之違禁物為第二級毒品甲基安非他命，林宗隆仍與「蔡玠縉」共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之犯意聯絡，於同日（98年10月21日）上午4 時許，自高雄市○○路與成功路口之「85大樓」附近搭乘計程車至高雄小港國際機場，而運輸上開第二級毒品甲基安非他命。

嗣於同日（98年10月21日）上午5 時9 分許，林宗隆夾帶上開第二級毒品甲基安非他命在高雄小港國際機場出境大廳證照檢驗檯等候出境，而著手私運管制物品出口，旋遭法務部調查局（改制前）高雄縣調查站調查員、（改制前）高雄縣政府警察局岡山分局警員會同財政部關稅局人員攔檢，並在林宗隆身上當場查獲上開第二級毒品甲基安非他命7 包，因而得知上情，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命7 包及束腹1 件、短褲1 件、護膝2 個、繃帶1 組、NOKIA 牌黑色手機1 具、林宗隆所有供與蔡玠縉連繫運毒用之NOKIA 牌白色手機1具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），林宗隆因而私運管制物品第二級毒品甲基安非他命出口未遂。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站暨高雄縣政府警察局岡山分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：法務部調查局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

二、上訴人即被告（下稱被告）林宗隆上開共同運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品第二級毒品甲基安非他命出口未遂之事實，有第二級毒品甲基安非他命7 包（合計淨重2131.03 公克，純度76.12 ％，純質淨重1622.14 公克）、束腹1 件、短褲1 件、護膝2 個、繃帶1 組、NOKIA 牌黑色手機1 具及NOKIA 牌白色手機1 具（含門號0000000000號SIM卡1 張）扣案可佐，而扣案第二級毒品甲基安非他命之成分及重量亦經法務部調查局鑑定無訛，有該局98年11月12日調科壹字第09800557580 號鑑定書在卷可稽（見98年偵字第37341 號卷第20頁），又被告林宗隆亦始終自白上情在卷，核與上開證據相符，被告林宗隆之自白即可信為真正。

綜上所述，被告林宗隆共同運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品第二級毒品甲基安非他命出口未遂，事證明確，犯行堪以認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告林宗隆行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

經比較新舊法結果，應以被告林宗隆行為時之舊法規定較為有利。

㈡修正後毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」，比較新舊法結果，應以新法規定對被告林宗隆較為有利。

㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經綜合上述之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被告林宗隆，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。

四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。

又運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。

核被告林宗隆所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。

被告林宗隆持有第二級毒品後進而運輸，其持有之低度行為已為運輸之高度行為所吸收，故不另論罪。

被告林宗隆與「蔡玠縉」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告林宗隆以一個夾帶第二級毒品甲基安非他命欲自國內出境之行為，同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以運輸第二級毒品罪。

公訴人雖未就被告林宗隆私運管制物品出口未遂部分起訴，惟被告林宗隆此部分與起訴事實之運輸第二級毒品罪具有想像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

再被告林宗隆曾因公共危險案件，於94年間經法院判處有期徒刑3 月確定，於95年4 月4 日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告林宗隆受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得再加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告林宗隆犯運輸第二級毒品之罪，且於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告林宗隆上開刑之加減應先加後減。

至被告林宗隆辯護人於本院所辯護稱被告林宗隆係觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪，並被告林宗隆於調查中已供出毒品來源為「蔡玠縉」，因而查獲共犯「蔡玠縉」，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第59－62頁），查被告林宗隆在身上夾帶第二級毒品甲基安非他命後，已自高雄市○○路與成功路口之「85大樓」附近搭乘計程車至高雄小港國際機場，被告林宗隆即已起運及運送相當距離，自應構成運輸第二級毒品既遂罪，而被告林宗隆雖於調查中供出毒品來源為「蔡玠縉」，然經法務部調查局高雄市調查處追查蔡玠縉結果，並未查獲蔡玠縉涉犯毒品案件，此有法務部調查局高雄市調查處111 年12月5 日高市緝字第10068092630 號函及「蔡玠縉」前案紀錄表在卷足憑在卷可憑（見本院卷第41、44頁），被告林宗隆自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

是被告林宗隆辯護人上開辯護所稱尚無可採。

五、原審據以論處被告林宗隆罪刑，固非無見。惟查：㈠被告林宗隆行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，原審未及比較適用新、舊法，亦有未當。

㈡被告林宗隆另觸犯私運管制物品出口未遂罪，已如前述，原審漏未審酌，自有未合。

被告林宗隆上訴意旨以其係觸犯運輸第二級毒品未遂罪及應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決亦有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告林宗隆為圖個人私利，竟運輸第二級毒品甲基安非他命及著手私運出口，且運輸第二級毒品甲基安非他命7 包（合計淨重2131.03 公克，純度76.12 ％，純質淨重1622.14 公克），數量非少，惟念及被告林宗隆坦承犯行，態度尚佳，且被告林宗隆未及私運第二級毒品甲基安非他命出口，尚未造成毒品流出之實際損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（合計淨重2131.03公克，純度76.12 ％，純質淨重1622.14 公克）係屬毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

另扣案之束腹1 件、短褲1 件、護膝2 個、繃帶1 組及NOKIA 黑色行動電話1 具係共犯「蔡玠縉」所有供被告林宗隆運輸第二級毒品所用之物，業據被告林宗隆供明在卷（見偵字第37341 號卷第7 頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收；

再扣案NOKIA 牌白色手機1 具（含門號00 00000000 號SIM 卡1 張）為被告林宗隆所有，為其所自承，並有台灣大哥大資料查詢在卷可稽（見原審卷第38頁、本院卷第51頁），且係被告林宗隆與「蔡玠縉」聯絡運輸第二級毒品所用之物，亦經被告林宗隆陳明（見偵字第37341 號卷第6 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項、刑法第11條、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1、2項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。