臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),60,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第60號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林國炳
義務辯護人 邱麗妃律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第934 號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32846 號、98年度偵字第6256、6643號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品予韓妮暨定應執行刑部分撤銷。

林國炳被訴販賣第二級毒品予韓妮部分無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告林國炳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自97年10月11日下午6 時54分起至晚上11時59分止，以其所使用之0000000000號行動電話（該門號為楊毅成申請，但行動電話機具為林國炳所有）供韓妮（原名韓星、韓秋香、馬秋香）所使用之0000000000號行動電話聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。

待雙方確定交易數量、價格及何時、地交付等細節後，林國炳遂基於上開二人聯絡購買毒品之協議，於97年10月11日晚間8 時許，在高雄市○○路與一心路路口，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予韓妮，當場交付現金及毒品。

嗣經警對林國炳持用之上開行動電話門號執行通訊監察後，始循線查獲上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、程序方面：

一、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。

查本件被告並無遭查獲任何毒品，而參諸前揭說明，目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，故本案被告及證人韓妮所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤載，合先敘明。

二、證據能力方面:

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明定。

於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據，若證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於調查筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決意旨參照）。

查本件證人韓妮於警詢中所為之陳述，係屬審判外之陳述，且其已於檢察官偵查中及原審法院審理中，均以證人身分到庭具結作證，並經被告及其辯護人為交互詰問完畢，已經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，因其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，是以關於證人韓妮於警詢之陳述，無援用之必要性，核無證據能力。

㈡、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

查證人韓妮於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，依前揭最高法院判決意旨，證人韓妮於偵查中之未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，而有證據能力，且被告及其辯護人於原審審判中對證人韓妮進行詰問，即已賦予被告及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據而有證據能力。

㈢、下列所引用之通訊監察譯文，係員警依據原審法院就被告林國炳所持用門號0000000000、0000000000號行動電話所核發之通訊監察書，實施通訊監察後，將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，通訊監察部分有原審法院核發之97年度聲監字第1716、1985號及97年度聲監續字第2127、2278號通訊監察書在卷可稽（警卷①第36至47頁），而檢察官、被告及辯護人對上開譯文之真實性亦不爭執，復經原審法院於審判期日踐行提示並告以要旨、使其表示意見等程序並為辯論，亦應具證據能力。

㈣、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

同法第159條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。

本判決除上述之其他各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於原審、本院中均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

參、實體方面：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例可資參照。

次按，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院99年度台上字第7410號判決意旨參照）。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第4731號判決參照）。

再者，證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。

尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。

此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100 年度台上字第2502號判決參照）。

二、檢察官起訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命予韓妮之犯行，無非係以韓妮之證詞及通訊監察譯文為其論據。

上訴人即被告林國炳經本院合法傳喚未到庭，然據其之前之陳述，均否認有何販賣第二級毒品予韓妮（即韓星）之犯行，並辯稱：因沒有調到毒品，所以沒有交易，起訴書所載被告與韓妮的交易地點根本不存在，韓妮之證詞，前後不一，不足採信等語。

三、經查:

㈠、證人韓妮於偵查中雖指述與被告於97年10月11日電話中約好晚上8 點交易當天並已完成交易云云（97年度偵字第328465號卷1 第93頁）。

然依卷附通訊監察譯文顯示，證人韓妮於97年10月11日下午18時54分12秒，以其所持用0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，該通電話中，二人對話情形如下：Ｂ（韓妮）：喂，哥哦，我要問你，你半半要算我多少？Ａ（被告）：啊。

Ｂ：你那裡有沒有東西，半半有嗎？Ａ：馬上就有了。

Ｂ：馬上就有哦，算了，那我先拿一張好了，我在九如路這裡啦。

Ａ：來再說。

添（97年度偵字第32846 號卷2 第145 頁），由上可知，被告於該通電話中僅是告知韓妮「來再說」等語，尚難認被告與證人韓妮於該通電話中已經達成交易毒品之合意。

㈡、證人韓妮於原審審理中改稱：被告在97年10月11日當天之最後一通電話係表示沒有安非他命，是於隔天或隔一兩天即（97年10月12日或13日），被告才打電話表示已有安非他命，伊下班才去拿等語（原審卷2 第67-74 頁）。

由上可知，證人韓妮對於交易之時間究為97年10月11日或同年10月12日或13日，其證述前後不一，已有瑕疵可指，又其供述有於97年10月11日向被告購買安非他命1 次之供詞，亦與卷附通訊監察譯文內容不符，證人韓妮所為不利於被告之證述，尚無其他補強證據可憑。

再就販賣之地點而言，證人韓妮於偵查中係證稱：交易地點係在四維路口接近一心路的路口等語（見97年度偵字第32846 號卷1 第93頁），然於原審法院審理時則係證稱：「（他【被告】是在那邊把毒品拿給你【證人韓妮】？）在民權與四維路口，附近有水果攤販。」

、「（你在警察與檢察官前為何說四維路、一心路路口？）那是在電話中跟林國炳講到的，實際交易地點是在四維與民權路口。

」、「（你在警察局與檢察官為何說交易地點在四維路、一心路路口？）因為我是從一心路騎去找他，我確定是在四維路上。」

、「（你們電話有無約定交易地點？）就是四維路。」

等語（原審法院卷第69、70頁），證人韓妮就交易地點之陳述，前後亦不相一致。

㈢、再查，被告使用之門號0000000000號行動電話自97年9 月5日10時起迄97年11月21日10時止，均遭警方監聽中，此有通訊監察書附卷可證（警卷1 第83-84 頁、警卷2 第21-22 頁、偵卷1 第32-40 頁）；

而觀卷附韓妮所使用之0000000000號與被告所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，並無上開兩支門號於97年10月12日或10月13日之通話紀錄，其次，依偵卷1 第22頁所示門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文僅有97年10月11日18時54分12秒被告與韓妮0000000000號行動電話之通訊監察譯文，至於97年10月12日、10月13日則並無0000000000號與0000000000號行動電話之通聯及譯文，是證人韓妮於原審審理時所證稱於97年10月12日或13日才與被告聯絡及完成交易之情節，亦與通聯記錄所示內容不相符合。

添

四、本案證人韓妮之指述，既前後歧異而有瑕疵，且依卷附通訊監察紀錄，亦無證人韓妮於原審所稱聯絡並約定交易細節之紀錄，被告自始即否認販毒予證人韓妮，依卷內資料，上揭犯行亦未同時查得任何與毒品甲基安非他命有關之證物，而公訴人所依憑之通聯紀錄僅足證明韓妮所稱有於所載時間與被告聯繫，無從認定被告與韓妮雙方有已達致毒品交易合意之情事，該通聯紀錄既與公訴人所指被告販毒予韓妮之犯行尚欠缺證據上之關聯性，即無法作為補強證據而得獲致增強證人韓妮陳述之憑信性；

是被告上開辯解，尚非無據。

綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人韓妮之行為。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳予勾稽，就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予韓妮之行為遽對被告論罪科刑，容有未合。

被告上訴否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，公訴人上訴認原審判刑過輕，為無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告販毒予韓妮部分為無罪之諭知。

六、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，乃不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 吳新貞