臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1168,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1168號
上 訴 人
即 被 告 張家靖
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第952 號中華民國100 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第1053、1228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，且上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。

是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、本件原判決認定「張家靖前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年8 月31日執行完畢出所，並經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1262號判決免刑確定；

復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第7246號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以92年度毒聲字第3941號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結出所，復經該院以92年度訴字第2001號判決判處有期徒刑10月確定；

另因詐欺案件，經該院以93年度簡字第4923號判決判處有期徒刑4 月，上揭兩罪接續執行，於94年9 月18日縮刑期滿，翌日出監執行完畢（不構成累犯）。

猶張家靖仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月22日20時許，在高雄市○○區○○路市場廁所內，以將海洛因摻水後，置入針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月23日9 時許，在高雄市○○區○○路與大仁路口，向某真實姓名年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，購入第一級毒品海洛因2 包而持有之；

嗣於同日12時10分，在高雄市○○區○○路178 巷為警攔檢盤查，當場扣得未及施用之第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重分別為0.053 公克、0.060 公克及及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋2 個），經得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而知悉上情」等情，係依憑上訴人即被告張家靖（下稱被告）於警詢、檢察官偵查暨原審審理中之自白（見警卷第2 頁、偵一卷第7 頁、原審卷第19頁背面、第26頁）、高雄市政府警察局鼓山分局99年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵二卷第3 、4 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第5-10頁）及扣案之海洛因2 包暨高雄市立凱旋醫院100 年3月13日高市凱醫驗字第15135 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第17頁）等證據資料，認被告施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之罪證明確。

另敘明被告於初犯經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰完畢，而再度施用毒品犯行，已不合於「5 年後再犯」之規定，本件被告施用海洛因之犯行，即應依法論科；

因而論被告施用第一級毒品及持有第一級毒品二罪，各處有期徒刑10月、3 月，並定應其執行刑為有期徒刑11月。

已詳敘所憑之證據與認定之理由。

所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦屬允當。

三、被告上訴意旨以：「其已施用海洛因毒品多年，若不接續施用，身體會出現戒斷痛苦；

況其持有毒品係為供己施用，怎會不被施用毒品之高度行為所吸收，而另論以持有第一級毒品罪；

且其現已年逾七十歲，希望能夠重輕量刑」云云。

惟查：㈠被告基於施用第一級毒品海洛因犯意，於99年11月22日20時許，在前揭地點施用第一級毒品海洛因1 次後，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月23日9 時許，在高雄市○○區○○路與大仁路口，以新臺幣1,000 元之價格，向某不詳男子購入第一級毒品海洛因2 包而持有之，嗣於同日12時10分許，在高雄市○○區○○路178 巷為警查獲，並扣得未及施用之上揭第一級毒品海洛因2 包之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理中供述明確（見警卷第2 頁、偵一卷第7 頁、原審卷第19頁背面），並有前揭扣案之海洛因2 包及高雄市立凱旋醫院100 年3 月13日高市凱醫驗字第15135 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第17頁）在卷可憑，足見被告確係於99年11月22日施用第一級毒品海洛因後，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月23日9 時許，購入扣案之海洛因2 包而持有，於尚未施用即遭警查獲之事實，堪予認定；

從而被告上揭持有第一級毒品海洛因之犯行（即99年11月23日9 時許購買而持有之犯行），無法為其前一次施用海洛因之犯行所吸收（即99年11月22日施用海洛因毒品部分），上開二罪自應分論併罰，被告主張其該次持用海洛因毒品之低度犯行，應為其施用海洛因之高度行為所吸收云云，容有誤會，被告此部分上訴，顯未依據卷內既有訴訟資料，指摘原判決有何採證等足以影響判決本旨之不當或違法，此部分上訴理由自非屬「具體理由」。

㈡再按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例要旨足參）；

原審於量刑時，已審酌被告因施用毒品案件經觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢後後，竟不知悔改，再犯本件施用、持有第一級毒品之犯行，並兼衡其施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚未因此危害他人，所生損害非鉅，且持有毒品之數量不多及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如前揭所示之刑及定其應執行刑為有期徒刑11月，足認量刑已審酌刑法第57條各款規定事項，並無失之過重情形，是被告空言指摘原判決量刑及所定應執行刑過重云云，顯未敘述具體理由。

至被告其他上訴所陳事項，經核未具體指摘原判決於認定事實、適用法律及量定刑罰等有何違法或不當，自難謂係具體之上訴理由。

依上開說明，其上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 黃琳群