臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1394,20120104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1394號
上 訴 人
即 被 告 吳文風
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第130 號中華民國100 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵緝字第9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳文風共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。
未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與許銘合連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許銘合之財產連帶抵償之。
事 實

一、吳文風（前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院93年度訴字第686 號判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

再於94年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院94年度訴字第641 號判決判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定。

上開2 案嗣經臺灣屏東地方法院96年度聲減字第764 號裁定分別減為有期徒刑6 月、4 月、7 月、5 月，應執行有期徒刑1 年7月15日確定，於96年11月30日縮刑期滿執行完畢）明知海洛因命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而與許銘合（業經本院100 年度上訴字第170 號判處有期徒刑15年2 月，認定其與吳文風共犯本案，嗣經最高法院100 年度上訴字第4498號駁回上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由郭坤用於97年7 月6 日上午11時38分許，以行動電話（門號：0000000000號）聯絡吳文風所持用之（門號：0000000000號）行動電話（申請人為吳文風之妹吳靜娟，由吳文風向其借用），向吳文風訂購新臺幣（下同）2000元之海洛因1 小包，吳文風應允並告知交付海洛因之地點後，再以某方式將欲販賣予郭坤用之1 小包海洛因交予許銘合，推由許銘合出面交付海洛因。

許銘合即於同日（6 日）上午11時48分許，將吳文風所交付之海洛因1 小包攜至屏東縣新園鄉○○村○○路203 巷15號附近，並在郭坤用所乘坐由東港分局警員陳志財所駕駛及搭載警員蔡玉山（此二名警員所犯幫助施用第一級毒品犯行，均經臺灣屏東地方法院99年度簡字第870 號各判處有期徒刑5 月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日。

均緩刑2 年，並均應向公庫支付5 萬元確定）之不詳車號自小客車旁交予郭坤用（其所犯施用第一級毒品犯行，業經臺灣屏東地方法院98年度訴字第165 號判處有期徒刑1年4 月確定），並向郭坤用收取販賣價金2000元而完成第一級毒品海洛因之販賣交易。

吳文風、許銘合因而取得共同販賣第一級毒品海洛因所得2000元（未扣案）。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由

一、證據能力：

㈠、證人郭坤用於警詢陳述關於上訴人即被告（下稱被告）吳文風販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，而其先前之警詢陳述係於遭查獲當日所為，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認上開證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。

㈡、本件係因證人郭坤用於97年7 月14日另案偵查中，向檢察官供稱購買毒品之對象後始循線查獲，並非證人蔡玉山、陳志財員警於郭坤用購買毒品當時即追查上情，且依證人郭坤用於原審之證述「伊係主動請託員警同意伊購買毒品，並施用解癮，而非員警提議」（原審卷第73頁反面），自難逕認員警有何陷害教唆被告販賣第一級毒品之情。

又證人即查獲郭坤用之員警蔡玉山、陳志財雖於逮捕郭坤用後，仍容讓郭坤用購買並施用毒品，然此部分係上開證人另犯幫助施用第一級毒品罪，究與被告所犯本件販賣第一級毒品罪，分屬二事，尚不得遽認嗣後循線查獲之本件證據係屬違法取證。

從而，本件係檢察官另依證人郭坤用之指述，自動檢舉偵辦並循線查獲被告等情，其偵查作為及蒐證既無違背法定程序情事，所得之證據資料自有證據能力。

㈢、證人即另案共犯許銘合、證人郭坤用、蔡玉山、陳志財等人，各於偵查中以另案被告身分所為陳述，因其等陳述當時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

又上開證人已於原審到庭接受詰問，足認業已保障本件被告吳文風之詰問權，而上開證人於偵查中非以證人身分而未具結之陳述筆錄，尚無證據證明有何顯有不可信之情況，則上開證人於偵查中所為陳述，均認有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨足參）。

㈣、證人蔡玉山、陳志財各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告吳文風之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。

㈤、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

本件證人郭坤用於97年7 月6 日施用第一級毒品海洛因後，為警採尿，並經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局東港分局逕依上開規定送由臺灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，該公司所為之書面鑑定報告即97年7 月23日第KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

㈥、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告吳文風及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、訊據被告吳文風固坦認伊於97年7 月6 日有持用上開0000000000號行動電話，且認識許銘合、郭坤用等情，惟否認上開共同販賣海洛因毒品犯行，辯稱：郭坤用先前曾誤認伊私吞部分毒品，恐因而對伊懷怨挾怨為不實指控，又伊於上述日期並未接獲郭坤用撥打之電話，當天的電話應是「黃清山」（綽號黑狗）向伊借用上開行動電話所接聽，伊亦未交付海洛因而與許銘合共同販賣本件海洛因，至於郭坤用購買本件海洛因行為與伊無關云云。

經查：

㈠、證人郭坤用於97年7 月6 日上午11時許，因另案通緝而遭屏東縣警察局東港分局興龍派出所警員蔡玉山、陳志財，在高雄市○○區○○路12號逮捕，郭坤用向蔡玉山、陳志財表示想在入監服刑前再施用一次海洛因，要求蔡玉山、陳志財讓其購買2000元之海洛因施用，蔡玉山、陳志財竟同情郭坤用毒癮發作，及考量自身可同時增加查獲郭坤用施用毒品之績效而同意郭坤用請求，郭坤用遂於97年7 月6 日上午11時38分許以行動電話（門號：0000000000號）聯絡吳文風所持用之行動電話（門號：0000000000號），向吳文風訂購2000元之海洛因1 小包，吳文風應允並告知交付海洛因之地點後，再將欲出售予郭坤用之1 小包海洛因交予另案被告許銘合，許銘合隨即於同日上午11時48分許，再將吳文風所交付之海洛因1 小包攜至屏東縣新園鄉○○村○○路203 巷15號附近，並在郭坤用所乘坐由陳志財所駕駛及搭載蔡玉山之小客車旁交付郭坤用，並收取海洛因之價金2 千元等事實，業據： 1、證人郭坤用於檢察官偵訊時具結證稱：7 月6 日為警緝獲當時，員警要帶伊到興龍派出所，經警詢問伊毒癮是否會發作，及前往何處購買海洛因後，警察遂帶伊去買2000元的海洛因；

伊以其0000000000號行動電話打給認識已久、且先前曾經向其購買過毒品之友人吳文風的0000000000號行動電話連絡，並約定在新園鄉鹽埔村吳文風住處隔壁之叔叔家前面交付，嗣吳文風叫他的小弟（綽號文和）持約定之毒品前來指定地點交付。

當時伊曾先告知員警，伊已經半年沒有吸食了，惟員警們說要驗尿，其中證人蔡玉山先問伊跟誰購買毒品，伊告知是跟吳文風買，蔡玉山就叫伊打電話給吳文風，當時是吳文風自己接聽電話的，前來交付毒品的人是吳文風的一個好像叫「許文和」的小弟，伊先前在屏東監獄裡面也有碰過他一次等語明確（臺灣屏東地方法院檢察署97年毒偵字第1383號卷「下稱毒偵卷」第31頁至32頁、第84頁、第217頁至第218 頁，同署98年度偵字第1759號卷「下稱偵卷」第62頁），又證人郭坤用嗣於原審法院99年度訴字第540 號許銘合被訴與被告共犯本件販賣毒品案件（下稱許銘合毒品案）審理中亦結證稱：是我打電話給吳文風，那次我是要跟吳文風買，我打電話給吳文風要買毒品時，就是警察帶我去的那一件，那時候警察去我家抓我時，有想要吸食毒品，我跟警察說帶我去鹽埔跟誰拿東西一下，是我自己要吸毒，我2、3 個星期施用1 次毒品，買毒品的錢交給誰，我看不清楚，因為窗子打開一點，我是毒癮發作，我意識不清楚，錢2000元也是交給那個人等語足佐（原審99年度訴字第540 號影印卷第18至22頁）。

2、證人陳志財員警於檢察官偵訊中具結證稱：97年7 月6 日有跟蔡玉山一起載郭坤用去鹽埔買毒品，郭坤用向蔡玉山要求，說他毒癮很大，我在場有聽到郭坤用要求蔡玉山讓他去買毒品等語（毒偵卷第223 頁、第227 頁），復於許銘合毒品案審理中亦結證：當時帶郭坤用到吳文風他家後方買毒品，是郭坤用要求，他說毒癮發作，我在前座，沒有注意到後面情形，當時有人靠近車輛，我不知道是否被告過來，我沒有看到誰過來，當時有一個白色物體靠近車輛，做什麼事情我不知道，也沒有聽到他們講什麼，沒有說話，我沒有注意到後方郭坤用有無拿到毒品，那天我開車，我正後方是郭坤用，穿白色衣服靠近車子左後側等語（原審99年度訴字第540號影印卷第26至28頁），核與證人郭坤用上開指證無違。

3、證人蔡玉山員警於檢察官偵訊中具結證稱：我知道吳文風這個人，我不認識他，97年7 月6 日有讓郭坤用去買毒品，買了一包海洛因，2000元。

因為在查獲到郭坤用時，他說他很痛苦，要求我是不是可以讓他施用一下海洛因，我同情他，當天陳志財知道車子開到鹽埔，是要讓郭坤用買毒品，但他不知道地點，當天是他開車，…有見過許銘合，以前在東港時，他是治安列管人口，我載郭坤用去向吳文風（買毒品）當天有看到許銘合，他就是拿毒品過來的（當庭指認許銘合），那一天就是他拿毒品過來交給郭坤用的等語（毒偵卷第228 至229 頁、偵卷第70頁至第71頁），再於許銘合毒品案審理中結證：郭坤用買毒品之前，沒有驗尿，他是案件通緝帶回派出所，那時候沒有驗尿，郭坤用說他案件通緝藥癮發作很痛苦，要求用毒品，所以我們才帶他去買，……當時沒有說要跟誰買，他自己聯絡，他打手機給誰我不知道，有跟郭坤用說這樣處理可以多抓一件案子，我是看他痛苦基於同情，如果驗尿就是施用的成份，有帶郭坤用去他們約定的地點拿毒品，當時有毒品、錢的交易，拿毒品過來的人知道，但不知道名字，因為他跟對方聯絡，不知道是誰；

當時拿毒品過來是證人許銘合，因為之前我們有查獲許銘合的案子，認得許銘合，郭坤用有交錢給許銘合，當場交，毒品先交給郭坤用，因為我們當時在車上要戒護，許銘合直接拿毒品走到郭坤用窗戶，就是駕駛座左後側座位，許銘合直接拿在郭坤用窗戶旁等語（原審99年度訴字第540 號影印卷第23至25頁），並與其於本件原審理所證：「電話是郭坤用自己打的，我也不曉得他是打給誰」（原審卷第80頁）大致相符。

4、被告吳文風於偵查中經通緝到案後，供承其於97年7 、8 月間，只有1 支行動電話，係其妹吳靜娟所申辦，且經檢察官提示上開行動電話（門號：0000000000號）於97年7 月6 日之通聯紀錄後，亦供稱「伊確定有與郭坤用聯絡，他找伊聊天」等情在卷（臺灣屏東地方法院檢察署100 年偵緝字第9號卷「下稱偵緝卷」第49頁、第50頁至51頁），復有被告持用之上開行動電話門號與郭坤用持用之上開行動電話門號之通聯紀錄，先後於97年7 月6 日上午11時38分、97年7 月6日上午11時44分、97年7 月6 日上午11時46分、97年7 月6日上午11時48分有多通、密集之通話紀錄，通話所使用之基地臺位置，除第1 次在屏東縣新園鄉五房村外，其餘3 次均在新園鄉○○路250 號，有行動電話用戶資料查詢及上開門號之通聯紀錄可參（毒偵卷第63至69頁、第71至74頁參照）。

至於郭坤用於偵查所證關於被告上開行動電話門號，係伊於97年7 月6 日被抓（遭警查獲）前1 個月由被告所告知等語（毒偵卷第218 頁），固與上開行動電話門號係自97年6月24日啟用（毒偵卷第63頁之通聯資料查詢）未合，然此應屬郭坤用記憶未明所致，既然被告業已坦認其於上述時間有持用該行動電話，及郭坤用亦於上述時間有撥打被告該行動電話之事實（如上所述），則郭坤用此部分關於其於何時知曉被告持用該行動電話之門號一節，已與被告販賣海洛因之犯行並無直接關聯性，無從逕認郭坤用所為不利於被告之證詞缺乏憑信性。

5、證人郭坤用於97年7 月6 日為警查獲後之尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應（參毒偵卷第104 頁之臺灣檢驗科技股份有限公司97年7 月23日第KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告），而郭坤用亦因施用第一級毒品犯行，經原審98年度訴字第165 號判處有期徒刑1 年4 月確定（偵卷第3 至5 頁之原審98年度訴字第165 號刑事判決）。

此外，證人即警員蔡玉山、陳志財亦因本件協助郭坤用購買毒品之幫助施用第一級毒品犯行，業經原審99年度簡字第870 號刑事簡易判決各判處有期徒刑5 月，均緩刑2 年確定，亦有該案刑事判決可參（原審99年度訴字第540 號影印卷第32至33頁）。

6、據上各節相互印證，足認證人郭坤用確有以其使用上開行動電話先與被告持用之上開行動電話聯絡，向被告購買2000元之海洛因毒品，並由被告以某方式再將欲出售予郭坤用之1小包海洛因交予另案共犯許銘合，由許銘合於97年7 月6 日上午11時48分許將海洛因1 小包送到上述約定地點交付，並向郭坤用收取2000元價金等事實明確。

㈡、證人郭坤用前於警詢時雖指稱其海洛因毒品來源係向「阿忠」男子購買，而未指向被告吳文風云云，然施用毒品者之來源常有多種管道取得，亦非不可能，不能僅以郭坤用於警詢之初尚未指證被告有上開販賣海洛因等情，遽認郭坤用嗣於偵查所為不利於被告之指述即不可採；

另郭坤用嗣於原審雖改口證稱伊以持用行動電話0000000000號撥打被告上開行動電話，係向年籍不詳之成年男子「黃清山」聯絡購買海洛因，而非向被告購買，何人前來交付毒品，伊亦未看清，且伊於為警查獲前已有半年未再施用海洛因，該次施用海洛因係因多日未眠，而須以海洛因提神等語（原審卷第73頁反面至第74頁反面），然郭坤用此部分原審證詞，已然與其前於偵查證詞相左，且若郭坤用自始即有誣陷被告之意，當應指證係向被告電話聯絡購買毒品外，再併予指證為被告所交付，而無理由分別證稱「係許銘合所交付」、「不知何人交付」等語，故其於偵查中所為不利於被告之證詞，應無誣攀之情。

又郭坤用就其以上開行動電話撥打被告之上開行動電話，聯繫買賣毒品之地點，嗣由許銘合攜帶海洛因1 包前往約定地點，由許銘合交付毒品並收取2 千元等情節，則前後證述大致相符（如上所述），況以被告於通緝到案之初未曾主張上開行動電話曾交予或借給他人使用（如上所述之被告供詞），而證人蔡玉山員警於原審亦證實逮捕郭坤用後，郭坤用就賣毒給他之人並未提到「黃清山」等語（原審卷第81頁），則郭坤用突於原審改口所證上情，顯屬迴護被告之舉，及被告所辯郭坤用當天撥打之電話應是「黃清山」（綽號黑狗）向伊借用上開行動電話所接聽云云，均非可信。

從而，此部分事證已明，被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人林清龍欲證明「被告與林清山之交往情形」（本院卷第46、51、81頁），本院認已無必要，附此敘明。

㈢、被告吳文風固辯稱其與證人郭坤用間，因郭坤用先前曾誤認伊私吞部分毒品而有嫌隙等語，然此與郭坤用於原審所證稱與被告間係因被告欠其5 萬元債務未還而結怨（原審卷第76頁）已有不符。

再以郭坤用雖稱因債務糾紛，始刻意誣陷被告，而該筆債務被告迄今尚未歸還等語，然經原審訊問郭坤用，何以被告尚未歸還欠款，即願改口證稱毒品來源並非被告之原由，郭坤用竟不答等情以觀（原審卷第76頁反面至第77頁），郭坤用於原審所證其有意構陷被告之情，即難遽採；

又縱令被告前與郭坤用間曾有嫌隙，亦無從據此即以推論郭坤用所為不利於被告之指證必不可信，則被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人洪明農、林清龍欲證明此部分事實（本院卷第46、51、81頁），本院認已無必要，附此敘明。

㈣、證人許銘合原審證稱其與被告吳文風、案外人「黃清山」並不相識，及於97年7 月6 日並無將海洛因毒品交予證人郭坤用等情，然本件於上述日期出面交付海洛因毒品給郭坤用之人，確係許銘合之事實，已據證人郭坤用、蔡玉山指證如上，足徵郭坤用上述證詞所稱「文和」、「許文和」均係指許銘合無誤。

且許銘合前於偵查中即已證實其認識被告，是在坐牢時認識（偵卷第71頁），而經原審提示許銘合先前之偵查筆錄後，隨即改口稱其與被告認識（原審卷第83頁反面），是許銘合證詞前後反覆，已有為被告推卸本件罪嫌之情；

又許銘合於其被訴與被告共同販賣本件海洛因毒品案件中，雖亦否認有此部分犯行，但此部分共同販賣本件海洛因毒品之犯罪事實，業經本院100 年度上訴字第170 號判處許銘合有期徒刑15年2 月，嗣經最高法院100 年度上訴字第4498號駁回上訴而確定一節，亦有本院及最高法院上開案件刑事判決可佐（本院卷第85至90頁），足證許銘合上開原審證詞及於其自身毒品案件所辯各情，均屬不實，不足作為對被告有利之認定。

從而，被告及其辯護人於本院聲請再傳喚證人許銘合欲證明究係何人共同販賣海洛因給郭坤用（本院卷第46、51、81頁），本院認已無再予調查之必要。

此外，證人郭坤用係先以上開行動電話與被告聯絡購買毒品，之後由許銘合出面將海洛因送至約定地點交付郭坤用之事實，業據認定如上，可徵本件販賣海洛因給郭坤用之犯行，確係被告以某方式將欲販賣予郭坤用之1 小包海洛因交予許銘合，推由與其有販賣海洛因毒品犯意聯絡之另案共犯許銘合，將該海洛因1 小包送至約定地點交付郭坤用，而本件海洛因之買賣既係郭坤用本人欲施用而自行向吳文風購買，海洛因亦係依約定送至約定地點，交付買受人郭坤用，價金2000元自可併予認定係當場由郭坤用交付許銘合無訛，是被告共同販賣第一級毒品海洛因之行為即已既遂甚明；

至於本件雖無被告持用上開行動電話而接聽郭坤用來電之監聽譯文，或無被告當天與郭坤用以外之第三人電話連絡之通聯記錄，但本件查無此部分卷附事證，僅能證明被告與郭坤用以上開行動電話通話時，未遭依法監聽而無此部分監聽譯文，或被告與許銘合間之共同販賣犯意聯絡及由許銘合出面交付海洛因毒品之行為分擔聯繫，非以被告持用之上開行動電話聯絡方式為之等事實，不能據此全然排除被告即無上開認定與許銘合有上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實。

㈤、販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，海洛因毒品亦無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；

況海洛因毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告吳文風販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈥、綜上所述，被告吳文風上開所辯，均顯事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告與另案共犯許銘合共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按毒品危害防制條例第4條，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，而該修正條文未依中央法規標準法第12條規定，另行規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，自應依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」

（最高法院98年度台上字第4933號、4600號、3995號判決要旨參照）。

至於毒品危害防制條例第36條規定之「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例而言; 即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。

亦即毒品危害防制條例第36條規定，非指日後該條例之相關條文，凡經修正者，均自修正公布後六個月，才開始施行。

故毒品危害防制條例第4條規定之上開修正，僅係個別條文之修正，並非全部條文修正，應無同條例第36條之適用，附此敘明。

㈡、毒品危害防制條例第4條第1項於上開修正生效前後，關於得併科罰金之金額，自修正前之「新臺幣一千萬元以下」，提高為修正前之「新臺幣二千萬元以下」，本件被告吳文風行為後，法律已有修正，經比較上述新舊法規定後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，故核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（公訴人起訴逕論以修正後之新法，自有未洽）。

又被告持有第一級毒品海洛因之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與另案被告許銘合間，就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢、被告吳文風有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑。

又按係修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣海洛因予郭坤用僅1 次，販賣海洛因所得僅2000元，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、原審據以論處被告吳文風罪刑，固非無見；惟查：

㈠、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。

故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法（最高法院100 年度台上字第387 號判決要旨參照）。

本件原審雖於判決理由欄敘明如何認定被告吳文風主觀上具營利意圖，但於判決事實欄漏未載明「意圖營利」等語（見原判決第1 至2 頁），自有未合。

㈡、毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，應自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力（如上所述），原判決誤認於98年11月20日施行；

另就量刑審酌，誤載被告吳文風「坦認犯行」等語（見原判決第16、18頁），均有未洽。

㈢、被告吳文風與證人郭坤用聯絡販毒事宜所持用之未扣案行動電話1 支（門號：0000000000號），係被告之妹吳靜娟申辦，由被告向其借用等情，已據被告於本院供認明確（本院卷第79頁），且與共犯許銘合毒品案之認定相符，則此行動電話既非屬被告所有，原判決主文欄及理由欄併予宣告「沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與許銘合之財產連帶追徵其價額」（見原判決第1 、19頁），即有未妥。

五、被告吳文風上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；

惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告與另案共犯許銘合共同販賣第一級毒品海洛因，無視於我國政府禁絕毒害，僅圖一己私人經濟利益，明知海洛因毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將海洛因毒品賣予郭坤用，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安之上開犯罪手段及情節，被告犯後否認犯行之態度，及其係國中之智識程度（偵緝卷第7 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

末查被告與另案共犯許銘合共同販賣海洛因1 次之所得2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與共犯許銘合連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳文風之財產連帶抵償之。

至於被告與證人郭坤用聯絡販毒事宜所持用之未扣案行動電話1 支（門號：0000000000號），係被告向其妹吳靜娟所借用（如上所述），則此行動電話既非屬被告所有，自不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。