臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1470,20120104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1470號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張運鴻
義務辯護人 謝凱傑律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴緝字第90號中華民國100 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15065 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制罪暨定執行刑部分，均撤銷。
張運鴻共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張運鴻（原名張珣）、董晉賢（現由原審通緝中）、王振豪（原名王紹綱，綽號「胖胖」，業經本院以99年度上訴字第1884號判處罪刑確定）、黃于寧（綽號「果凍」，業經本院以同上判決為無罪判決確定）、顏慧婷（綽號「肉包」）等人，於民國98年2 月27日上午9 時16分許，至高雄市○○區○○路1798號之「四季汽車旅館」後，顏慧婷接獲曾睿騰（綽號「真假」）、蔡汶宸撥打之電話，約其至上開汽車旅館217 號房商討租屋糾紛事宜，張運鴻、王振豪及董晉賢因而知悉曾睿騰在上開旅館房間內。

董晉賢因故持有曾睿騰所簽發之面額各新臺幣（下同）6 萬元之本票7 紙，欲向曾睿騰催討該本票債務，董晉賢遂與張運鴻、王振豪及黃于寧、顏慧婷，一同至該汽車旅館217 號房間內，並基於共同傷害之犯意聯絡，王振豪先對曾睿騰稱：「被我抓到了，我就不信逮不到你，欠我的錢如何處理」等語，張運鴻、王振豪隨即分持BB彈手槍，以槍柄敲打曾睿騰頭部，曾睿騰不支倒地，王振豪、張運鴻、董晉賢仍繼續毆打曾睿騰，致曾睿騰受有頭部外傷併頭皮裂傷等傷害（張運鴻傷害部分，業經原審判處罪刑確定）。

其後張運鴻、王振豪、董晉賢另基於共同強制之犯意聯絡，以腳踩住曾睿騰胸部並強行自曾睿騰身上取走現金6,200 元、金項鍊1 條及LV背包1 只（內有現金5萬9,000 元、手機與信用卡1 張），抵償上開本票債務，而使曾睿騰行無義務之事。

嗣因曾睿騰血流不止，張運鴻、王振豪、黃于寧及顏慧婷遂與蔡汶宸一同將曾睿騰抬至王振豪所駕駛之3216-NS 號自用小客車上，載送曾睿騰至高雄市立聯合醫院救治。

之後，王振豪透過不知情之友人陳新智將上開曾睿騰所有之LV背包、手機與信用卡送至「四季汽車旅館」，並致電曾睿騰之友人楊志專，請其聯絡曾睿騰之女友黃芳未前去「四季汽車旅館」領回上開物品。

曾睿騰嗣報警處理，經警循線追查，並扣得張運鴻所有之BB彈手槍1 支，始悉上情。

二、案經曾睿騰訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件被告張運鴻及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第49至51頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告張運鴻對於上揭犯罪事實，坦承不諱（見本院卷第95頁反面），並經證人王振豪、曾睿騰、蔡汶宸、顏慧婷、陳新智、楊志專、黃芳未等人分別於警詢、偵查及原審證述明確（王振豪部分見警卷第8 至13頁、偵卷第6 頁、原審98年度訴字第1668號卷《下稱原審1668號卷》一第56至58頁、卷二第98至110 頁；

曾睿騰部分見警卷第19至20頁、第24至28頁、原審1668號卷一第257 至270 頁；

蔡汶宸部分見警卷第33至38頁、偵卷第12至17頁；

顏慧婷部分見警卷第43至46頁；

陳新智部分見警卷第47至48頁、偵卷第6 頁；

楊志專部分見警卷第51至54頁；

黃芳未部分見警卷第49至50頁、偵卷第15頁）；

復有「四季汽車旅館」98年2 月27日監視器擷取畫面、高雄市立聯合醫院98年11月4 日高市聯醫字第0980007507號函檢附之曾睿騰病歷資料影本在卷（依序見警卷第98至103 頁、審訴卷第92至98頁）。

被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是以，本案事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定。

二、核被告張運鴻所為，係犯刑法刑法第304條第1項之強制罪，被告與共同被告王振豪及董晉賢，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、公訴意旨固認被告就上開強取曾睿騰財物部分，所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，惟為被告所否認，辯稱：伊當日與王振豪及董晉賢前去「四季汽車旅館」找曾睿騰，目的是要幫友人「阿德」的朋友王純志催討債務等語。

經查：㈠被告與王振豪、董晉賢等人於98年2 月27日上午至「四季汽車旅館」217 號房時，曾向證人曾睿騰表示欲向其索討本票債務之情，業據證人曾睿騰於本院證述：案發當天王紹綱（即王振豪）他們去找我的時候，是說有本票要向我討債等語（見本院卷第90頁反面）明確。

又證人曾睿騰就被告於本院審理時提出之面額各6 萬元之本票7 紙（見本院卷第59至61頁），是否為其所簽發，又係為何原因而簽發，證稱：因為我朋友邱元良有向王純志借錢，無力償還，我就幫他把債務扛下來，一開始我是開面額各30萬元的本票2 張給王純志，後來清償部分債務後，有將前開2 張本票收回，換開面額較小的本票，前開7 張本票就是我交給王純志的小面額本票，這7 張本票的錢，我都還沒有還給王純志等語（見本院卷第89頁正、反面）。

本院審酌證人曾睿騰係本件之告訴人，案發當日又曾遭被告及王振豪等人毆打成傷，衡諸常情，其實無故為被告有利陳述之可能，是其此部分所為證述，堪信為真實。

本件案發當日，被告與王振豪、董晉賢至「四季汽車旅館」時，既曾向證人曾睿騰表示欲索討本票債務，而曾睿騰亦確有簽發前開7 張本票用以擔保債務，且迄至本件案發時，仍未清償此部分之債務，則被告辯稱：當日伊與王振豪、董晉賢至「四季汽車旅館」，目的係欲向被告索討前開本票債務等語，應為可採。

㈡按刑法強盜罪之構成要件，須行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，且以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，始足以當之，此觀之刑法第328條第1項規定即明。

本件被告與王振豪、董晉賢等人於98年2 月27日上午至「四季汽車旅館」217 號房時，固確有以腳踩證人曾睿騰胸部之強暴行為，並強行取走曾睿騰身上之現金6,200 元、金項鍊1 條及LV背包1 只（內有現金5 萬9,000 元、手機與信用卡1 張），有如前述，惟當日被告等人強行取走曾睿騰前揭財物之目的既在於抵償上開本票債務，則其等所為，尚難認有為自己或第三人不法所有之意圖，自難繩之以刑法之強盜罪責。

至證人曾睿騰就案外人邱元良積欠王純志上開債務之原因為何，其證稱：這筆錢是邱元良與王純志賭博積欠的等語（見本院卷第90頁反面），而與被告供陳：這筆錢不是賭債，是王純志借給邱元良開賭場的等語（見本院卷第91頁正面），所述有所不同。

惟不論案外人邱元良係因何原因積欠王純志此筆債務，亦不論該筆債務王純志得否循法律途徑索回，均不影響邱元良與王純志間存有此筆債權、債務關係之事實，自難據其2 人此部分陳述之歧異，即認被告行為斯時，有為自己或第三人不法所有之意圖，進而繩之以刑法之強盜罪責。

㈢綜上，被告與王振豪、董晉賢至「四季汽車旅館」217 號房，其目的既係為向曾睿騰催討本票債務，並非基於不法所有之意圖而強取債務人即曾睿騰身上之財物，則被告所為尚與刑法強盜罪之構成要件不符，而應論以刑法第304條第1項之強制罪。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有未恰，惟因此二者社會基本事實同一，自應由本院變更起訴法條予以審理。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告張運鴻與王振豪、黃于寧及董晉賢等人，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於前揭時、地毆打曾睿騰，蔡汶宸挺身護衛曾睿騰亦遭被告及王振豪、黃于寧、董晉賢等4 人徒手毆打，董晉賢更持槍抵住蔡汶宸頭部太陽穴，要求蔡汶宸拿出身上財物，致蔡汶宸不能抗拒，而遭黃于寧搶走內有現金5,000 元及價值1 萬2,000 元之戒指1枚，因認被告張運鴻就此部分亦涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌等語。

㈡公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非以證人蔡汶宸於警詢及偵查中之證述，為其論罪之主要依據。

㈢按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度臺上字第107 號判決意旨參照）。

㈣經查：⒈證人蔡汶宸於警詢固陳稱：當時張運鴻拿槍用槍柄敲曾睿騰，但曾睿騰受不了疼痛，整個人坐在椅子上，且流很多血，王紹綱（即王振豪）要曾睿騰站起來，不要再假了，又往他的頭部以槍柄敲打，造成曾睿騰後仰躺在地上，那群人就一直對他拳打腳踢，另有1 名不知名男子，衝過去持槍指著他要他站起來面對，但是曾睿騰已經昏迷了，但該名男子說他真的要開下去了，我就趴在曾睿騰身上阻擋，「那些人就連我一起拳打腳踢下去」等語（見警卷第35頁正面），惟並未具體陳明究係何人對伊拳打腳踢。

參以證人蔡汶宸於原審審理時結證稱：「（問：你當天有無被打？）有」、「（問：在哪裡、何人打你？）男生沒有打，是女生打我的，他們在旅館沒有打我，是後來他們把我與曾睿騰從汽車旅館帶走，在車程中有被那個女生拖下來打，後來他們送我們去醫院時也有打，也是女生打的，因為當初我跟那群男生並不認識」等語（見原審1668號卷一第190 頁），就其係於何處遭毆打？又係遭何人毆打，與其於警詢所述容有不符，則證人蔡汶宸當日於「四季汽車旅館」內，是否有遭人毆打之情事，實非無疑。

⒉證人蔡汶宸於警詢另陳述：後來黃于寧就把我拉起來，說我身上一定有錢，說我父親有錢，叫我將身上東西拿出來，那名不知名男子持槍對著我太陽穴，說不拿出來要讓我死等語（見警卷第35至36頁），並指證該不知名男子係「董晉賢」（見警卷第40頁）。

惟此僅為其單一指訴，查無其他證據可資佐證，自難憑據蔡汶宸此部分陳述，即為被告有與王振豪、董晉賢等人共同強盜蔡汶宸之不利認定。

再佐以證人蔡汶宸於原審證稱：「（問：你曾經在檢察官作證時說有一個男子拿槍抵住你的太陽穴，是否記得此事？）我忘記我當時說什麼了」、「（問：檢察官問說，『董晉賢是否有拿槍抵住你的太陽穴，你回答我不知道他的名字，但有一男子拿槍抵住我的太陽穴』，你當時在回答檢察官時，記憶是否清楚？）我就是憑我當時的記憶在回答」、「（問：妳之前檢察官與警察做的筆錄，記憶好嗎？）不算好，我都是持續在用毒品」各等語（見原審法院1668號卷一第203 頁、第196 頁），自陳其有因施用毒品，致記憶不佳之情事，故證人蔡汶宸上開於警詢所為之陳述，尚難遽認為真。

本件證人蔡汶宸於當日是否確實遭人強取財物，除其前揭有瑕疵之陳述外，檢察官並未提出其他補強證據以資佐證，自難僅憑證人蔡汶宸上開有瑕疵之單一指訴，遽認被告對蔡汶宸有公訴意旨所指之強盜犯行，惟因公訴意旨認此部分，與被告前揭經論罪科刑之強制罪犯行，為想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

五、原審就強制犯行部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟查，本件公訴意旨除起訴被告強盜被害人曾睿騰外，尚起訴被告有強盜蔡汶宸所有之現金5,000 元，及價值1 萬2,000元之戒指1 枚之犯行，此觀之起訴書犯罪事實欄所載即明，乃原判決就被告被訴強盜蔡汶宸部分，未予審認論述，顯有就已受請求之事項未予判決之違法。

檢察官上訴意旨指摘原判決就被告強取曾睿騰財物部分論以強制罪行，有所不當，雖無理由，然其指摘原判決就被告被訴強盜蔡汶宸部分漏未判決，則有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告為催討債務，竟夥同王振豪、董晉賢等人，以前開強暴方式強取被害人曾睿騰之財物，所為實有可議，且顯然影響社會治安，復迄未與曾睿騰達成民事和解，惟念其犯後坦認犯行，堪認非無悔意等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

叁、被告所犯傷害部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
強制罪部分，被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 白 蘭
附錄本件判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第304條》
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。