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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1500號
上 訴 人
即 被 告 邱寶賢
選任辯護人 蔡念辛律師
吳春生律師
張景堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第573 號中華民國100 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱寶賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）邱寶賢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，分別於附表所示時、地，販賣甲基安非他命予其友人蔡中仁、何晉文。
嗣邱寶賢於民國99年3月25日凌晨0 時50分許，駕駛自用小客車搭載蔡中仁、何晉文，行經屏東縣屏東市○○○路東山河前為警盤查，當場查獲邱寶賢持有第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重3.5 公克。
邱寶賢施用及持有前開毒品部分，業經原審法院以99年度簡字第1016號判處有期徒刑4 月確定），蔡中仁、何晉文亦當場主動向員警表示曾施用甲基安非他命毒品，經警將其3 人帶回警局調查，蔡中仁、何晉文供稱其等之毒品均係向邱寶賢購得始查獲。
因認被告邱寶賢涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，係以證人蔡中仁、何晉文於警詢之陳述，及檢察事務官所製作之蔡中仁、何晉文警詢錄音錄影光碟勘驗筆錄，蔡中仁、何晉文為警查獲後採尿送驗之尿液採證編號姓名對照表、驗尿報告等，其為論據。
三、證據能力部分：㈠被告邱寶賢及辯護人爭執證人何晉文、蔡中仁於警詢之陳述不具證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。
所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。
而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
又所謂外部情況之認定，例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。
經查：⒈證人蔡中仁於警詢陳述其有於附表編號1 至5 所示之時地，以各該編號所示之金額，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，核與其於原審結證內容大致相符，是依諸刑事訴訟法第159條之2 之規定，自應認其此部分於警詢所為之陳述不具證據能力。
⒉證人何晉文於原審審理時，否認被告有於附表編號6 至11所示時地，以各該編號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予伊之事實，而核與其於警詢所述有所不同，是證人何晉文於警詢所為之陳述與於法院審理時之證述即有前後不符之情。
本院審酌證人何晉文之警詢筆錄經原審勘驗結果，警方係直接以筆錄所載之問題一字不漏詢問何晉文，問題應已事先製作完成。
而證人何晉文回答問題時，其語氣平順、有時答案流暢且迅速，有時則語氣略有停頓，似經思考，且回答時國臺語夾雜，其就向被告多次購買毒品之情節不惟內容交代清晰，且於製作筆錄時精神狀態良好，能針對提問回答，詢問警員亦有在其回答後複誦內容停頓打字後再行詢問之情形，針對該6 次購買毒品之交易日期、時間、地點、對象，第2 至5 次固係一次即完整陳述完畢，然就第1 次及第6次並無一次陳述完畢，而係僅陳述一部分事實，經警一再提問始陳述完整內容，此有該勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第60頁反面至第65頁正面），顯見證人何晉文斯時回答員警問題時，係經過回想思考始為回答，而無任何不法取供之情事；
參以證人何晉文於99年3 月25日凌晨0 時50分許為警查獲後，隨即於同日6 時45分接受詢問（此觀之該警詢筆錄所載即明，見警一卷第3 頁），無與他人串謀之機會，且其為警詢問時，未直接面對被告，衡情其斯時心理亦較為篤定，壓力較小等情，爰認證人何晉文在警詢陳述時之外部情況具有可信性。
又本件案發當時僅有被告及證人何晉文在場，並無其他證人在場與聞，是何晉文之證言對於本件被告是否犯罪，自具有關鍵之重要性，其復於原審具結作證時，翻異前詞，否認有向被告購買毒品甲基安非他命之事實，堪認除其於警詢時之陳述外，已無從再自何晉文處取得與其上開審判外陳述相同之供述內容，亦無其他證據足以替代，是何晉文於警詢時之供述自符合「為證明犯罪事實存否所必要者」。
綜上，證人何晉文於警詢時之供述，雖與審判中不符，然其既具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要者，依諸上開刑事訴訟法第159條之2 規定，自得為證據。
㈡被告及辯護人就卷附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意具有證據能力（見本院卷第51至54頁、第73頁），本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
五、訊據被告邱寶賢堅決否認有於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡中仁、何晉文之事實，辯稱：因為何晉文之前積欠我朋友債務，所以當天我才找何晉文出來，何晉文又找蔡中仁陪同，我並沒有賣毒品甲基安非他命給他們2 人等語。
經查：㈠被告於99年3 月25日凌晨0 時50分許，駕駛車牌號碼8M-8056 號自用小客車搭載蔡中仁、何晉文，於行經屏東縣屏東市○○○路東山河前為警盤查，當場查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗前淨重3.350 公克，驗後淨重3.341 公克）之情，為被告所不爭執（見本院卷第54頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及高雄市立凱旋醫院99年7 月6 日高市凱醫驗字第13478 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可資佐證（見警一卷第31至34頁、99年度偵字第3558號卷第34頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡證人蔡中仁於原審固結證稱：伊有於附表編號1 至5 所示之時地，各以500 元之代價，向被告購買毒品甲基安非他命，聯絡方式是撥打被告持用之0976開頭之手機（按：係指門號0000000000號行動電話）等語（見原審卷第58頁正面至第59頁正面），惟核其此部分所述，與其於偵查中證述：「（問：對於你警訊指認你向邱寶賢購買毒品五次，時間分別第一次是99年3 月2 日14時、第二次在99年3 月6 日15時、第三次99年3 月9 日15時、第四次99年3 月12日15時、第五次99年3 月15日15時，地點均在屏東市○○○路東山河前，每次均購買1 包500 元買安非他命，有何意見? ）警察說我說以上那些話就保我沒事，我才會這樣陳述。
在警察局時我就要澄清這點，但警察不讓我反應。」
、「我都是以行動電話0000000000打邱寶賢0000000000號電話聯絡，我都是打電話向他要毒品來施用，但他都不給我。」
；
及於原審證陳：「我所施用的第二級毒品甲基安非他命是在網咖跟不詳姓名之男子買的，叫一流的（國語），也有跟一個叫白痴的男子買過。
除了一流、白痴的，沒有向他人買過，也沒有向邱寶賢買過第二級毒品甲基安非他命。」
等語（各見99年度毒偵字第737 號卷第25至26頁；
原審卷第57頁反面至第58頁正面），均明確表示未曾向被告購買過毒品甲基安非他命之情，明顯不符。
而蔡中仁被查獲時，尿液經檢出甲基安非他命陽性反應，惟該檢驗報告僅足以證明蔡中仁有施用甲基安非他命之事實，然不得據而推論蔡中仁向被告購買甲基安非他命之事實（蔡中仁指認其最後一次向被告購買甲基安非他命時間為附表編號5 即99年3 月15日，距99年3 月25日被查獲已近10日。
且所述不可採，詳上述理由及下述㈣所述）。
此外，復查無通聯紀錄或監聽譯文以佐證人蔡中仁證述之憑信性，則證人蔡中仁前開不利被告之陳述，是否真實，即非無疑。
㈢雖證人何晉文於警詢陳稱：被告有於附表編號6 至11所示時地，各以500 元或1,000 元之代價，販賣毒品甲基安非他命予伊，聯絡方式是由伊以手機撥打被告持用之門號0000000000號手機等語（見警一卷第5 至7 頁），惟其嗣於偵查及原審審理時，均否認有前開向被告購買甲基安非他命之情事，則證人何晉文於警詢所為陳述是否真實，容屬有疑。
佐以檢察官於原審審理時詰問證人何晉文：「（問：你知不知道如果邱寶賢沒有賣你第二級毒品甲基安非他命，你說他有賣你，這是犯了誣告罪？）知道。」
、「（問：你知不知道他真的有賣你第二級毒品甲基安非他命，你說沒有賣第二級毒品甲基安非他命，這樣是犯了偽證罪？）知道。」
（見原審卷第41頁正、反面），則證人何晉文顯然知悉其於偵查及原審翻異警詢所述，而為被告並未販賣甲基安非他命予伊之證述，將有可能導致自身遭受誣告或偽證之刑事處罰，乃其自偵查迄至原審，仍均一再堅稱被告並未曾販賣甲基安非他命予伊，則其此部分所述，自堪認具有相當之憑信性。
至於何晉文於99年2 月25日施用甲基安非他命（原審法院99年度簡字第928 號判決及臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第509 號聲請簡易判決處刑書，見原審卷第81至83頁）、99年2月14日上午5 時20分前許回溯120 小時內施用甲基安非他命之行為（原審法院99年度簡字第1159號判決、臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第823 號聲請簡易判決處刑書，見原審卷第84至85頁），惟此均只能證明何晉文於該等時間有施用甲基安非他命之事實，甚且，何晉文99年2 月14日所施用之甲基安非他命並非向被告購買（何晉文指稱自99年2 月25日開始向被告購買甲基安非他命），故亦不能以何晉文有施用甲基安非他命之事實，即認何晉文所施用之甲基安非他命係向被告購買。
此外，復無任何通聯紀錄或監聽譯文以證明何晉文所指稱於附表編號6 至11之時間，有向被告購買甲基安非他命之事實。
而何晉文於99年3 月25日為警查獲後，其尿液雖亦經檢出甲基安非他命陽性反應，然依何晉文所述，其最後一次向被告購買甲基安非他命之時間為99年3 月8日（所述不可採，詳上述理由及下述㈣所述），距99年3 月25日被查獲已逾半月，故亦不得以何晉文被查獲時所採集之尿液經檢出甲基安非他命陽性反應，即遽認被告有販賣甲基安非他命予何晉文之犯行。
㈣又扣案之門號0000000000號行動電話係呂明修所申辦，於99年2 月3 日啟用，業經證人呂明修於本院證述明確（見本院卷第84頁正面），並有該門號申辦人資料在卷可稽（見99年度偵續字第65號卷，下稱65號偵卷，第12頁）。
而該門號電話約係於呂明修99年4 月8 日入伍前1 、2 星期借予被告使用之情，亦經證人呂明修於本院結證綦詳（見本院卷第84頁反面）。
雖證人呂明修亦稱其借予被告手機之時間不確定，但其證稱其係於99年4 月8 日入伍，而係在入伍之確定時間即99年4 月8 日前1 、2 週左右借出，據之往前推算時間，呂明修應係於99年3 月24日左右出借手機予被告，茲堪認定。
本院審酌上情及證人呂明修與被告僅係普通朋友關係，此迭經證人呂明修於偵查及本院審理時證陳在卷（見65號偵卷第24頁、本院卷第84頁正面），衡情其就前開行動電話出借被告之時點，實無故為不實陳述，而陷自身於刑事偽證罪責處罰之可能，故其前開陳稱出借電話予被告之時間點，應係可採。
而由證人呂明修前開所述出借行動電話予被告之時間點予以推算，則被告向呂明修借用前開電話之時間，最早應約在99年3 月24日左右，前已述及，而此時間點明顯遲於證人蔡中仁、何晉文分別於原審及警詢指證向被告購買毒品之時間（詳附表各編號所示），由之益可徵證人蔡中仁、何晉文前開所為不利被告之陳述，難以遽信為真。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院100 年度臺上字第3271號判決意旨參照）。
本件被告涉嫌於前揭時、地販賣毒品甲基安非他命予證人蔡中仁、何晉文之情，係該2 名證人於99年3 月25日凌晨0 時50分許，為警查獲後所供出，此有其2 人之警詢筆錄存卷可按（蔡中仁部分見警一卷第10至16頁、何晉文部分見同卷第3 至8 頁。
按蔡中仁此部分警詢，於此係作為彈劾證據使用）。
又證人蔡中仁、何晉文本即有施用毒品甲基安非他命行為，此觀之其2 人前開警詢筆錄所載即明，並有其2 人為警查獲後之涉嫌毒品防制條例毒品（尿液）初步檢驗報告書、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表等件（見警一卷第47、48、43、44頁）存卷可參。
則證人蔡中仁、何晉文既係涉嫌施用毒品之人，如供出毒品來源，依諸前開毒品危害防制條例第17條第1項之規定，其等自有因而獲邀減輕或免除其刑寬典之可能，故其所為不利被告之陳述，揆諸上開說明，自應另有其他足以令人確信其陳述為真實之補強證據。
惟證人蔡中仁、何晉文所為不利被告之陳述，不僅有所瑕疵，難以遽信，有如前述，復查無任何證據足以補強其陳述之真實性，則檢察官所舉之證據，容難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上開被訴販賣毒品甲基安非他命犯行之程度。
此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何販賣毒品甲基安非他命予蔡中仁、何晉文之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告無罪之判決。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 白 蘭
附表：
┌──┬─────┬─────────┬─────┬───────┐
│編號│ 時 間 │地 點 │毒品數量、│購 毒 者│
│ │ │ │交易金額 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 1 │民國99年3 │屏東縣屏東市機場北│以500 元代│蔡中仁 │
│ │月2 日14時│路東山河前 │價購買甲基│ │
│ │許 │ │安非他命1 │ │
│ │ │ │包 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 2 │99年3 月6 │同上 │同上 │同上 │
│ │日15時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 3 │99年3 月9 │同上 │同上 │同上 │
│ │日15時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 4 │99年3 月12│同上 │同上 │同上 │
│ │日15時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 5 │99年3 月15│同上 │同上 │同上 │
│ │日15時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 6 │99年2 月25│同上 │以500 元代│何晉文 │
│ │日18時許 │ │價購買甲基│ │
│ │ │ │安非他命1 │ │
│ │ │ │包 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 7 │99年2 月27│同上 │以1,000 元│同上 │
│ │日17時許 │ │代價購買甲│ │
│ │ │ │基安非他命│ │
│ │ │ │1 包 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 8 │99年3 月2 │同上 │同上 │同上 │
│ │日19時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 9 │99年3 月4 │同上 │以500 元代│同上 │
│ │日17時許 │ │價購買甲基│ │
│ │ │ │安非他命1 │ │
│ │ │ │包 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 10 │99年3 月6 │同上 │同上 │同上 │
│ │日20時許 │ │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│ 11 │99年3 月8 │同上 │同上 │同上 │
│ │日21時許 │ │ │ │
└──┴─────┴─────────┴─────┴───────┘
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