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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1604號
上 訴 人
即 被 告 洪文雄
選任辯護人 陳靜娟律師
張賜龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第582 號中華民國100 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10762 、20033 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪文雄（綽號「文龍」）知悉手杖刀為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國93年年底某日，向其不知情之兄長洪文德取得其亡父遺留之手杖刀1 把後，旋基於非法持有刀械之犯意，將上開手杖刀藏置在其位於高雄市○○區○○街2 巷7 號之住處房間床頭內而非法持有之。
又其明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於99年3 月13日下午3 時許前之某時，與吳貴財先以不詳電話相約進行交易，經吳貴財於當日下午3 時許，依約抵達高雄市○○區○○路之旗山農校附近後，於同日下午3 時15分、3 時21分許，先後兩次以門號0000000000號行動電話，撥打洪文雄所有之門號0000000000號行動電話，確認交易地點，旋於位在洪文雄上開住處附近之便利商店前，由洪文雄將海洛因1 小包交付吳貴財，並當場收取對價新臺幣（下同）1,000 元而完成交易。
嗣經警循線於99年3 月24日晚間7 時許，在洪文雄上開住處執行搜索，起出上開手杖刀1 把，及洪文雄所有之如附表一所示之毒品、附表二編號1 、2 、4 、5 所示之供其販賣毒品犯罪所用之物、附表二編號3 所示之供其販賣毒品犯罪預備之物，暨與本案無關於手機2 支（其中1 支含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚，另1 支含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、0000000000門號SIM 卡1 枚、現金3,300 元，愷他命1 包（含包裝袋，驗餘淨重0.10公克）、球型吸食器4 支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）洪文雄及辯護人爭執證人吳貴財於警詢及99年6 月17日偵查中所為之陳述，不具證據能力部分：㈠證人吳貴財未曾於警詢中陳述，故被告及辯護人此部分爭執，容有誤會。
㈡按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」
刑事訴訟法第158條之3 明文規定。
證人吳貴財99年6 月17日於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，且證人吳貴財並無不得或不能令其具結之情事，乃檢察官未令吳貴財依法具結，依諸前揭規定，證人吳貴財此部分之證言自不得作為證據。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第30至33頁），且於本院言詞辯論終結前，對於上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告洪文雄坦承有於前開時、地，未經許可，持有手杖刀之犯罪事實，惟否認有販賣第一級毒品海洛因予吳貴財之犯行，辯稱：因為吳貴財曾要求我載他，但被我拒絕，因此2 人生有糾紛，吳貴財可能因此誣陷我等語。
經查：㈠被告確有於前開時、地，未經許可，持有扣案之手杖刀之事實，業經被告坦認在卷（見本院卷第48頁反面至第49頁正面）。
又該扣案之刀械經送鑑驗，依現狀檢視與查禁刀械之要件及圖例說明相符，故認定為管制刀械；
且該刀械刀刃已開鋒，認有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械（手杖刀），亦有高雄市政府99年3 月26日高市府警保字第0990017170號函暨所附之照片及高雄市政府刀械鑑驗小組工作鑑定結果記錄表在卷可稽（見99年度偵字第10762 號卷，下稱10762 號卷，第44至46頁），是被告此部分之犯行，足堪認定。
㈡被告雖否認有於上揭時、地，販賣毒品海洛因予吳貴財之行為，惟查：⒈據證人吳貴財於99年6 月23日偵查中結證稱：「最後一次跟洪文雄拿海洛因時間我忘記了，我比較有印象的是99年3 月中旬的下午我記得有打3 通電話給洪文雄，用0000000000打洪文雄0000000000，這次我開大卡車，洪文雄家在7-11超商後面，我把卡車停在7-11超商旁邊，我叫洪文雄拿海洛因到7-11超商給我，洪文雄有跟我收1,000 元，洪文雄有把海洛因交給我，我也有把1,000 元交給洪文雄，因為洪文雄這次有罵我，原本在電話裡有約在旗山農校，我到了之後洪文雄沒去，之後我就打電話給洪文雄說我到你家前面的超商，我到了超商之後又再打電話給洪文雄，洪文雄罵我為何到了還要再打電話，這次是在7-11超商前面交易海洛因。
我是直接跟洪文雄買海洛因。」
等語（見10762 號偵卷第106 至107頁），已明確證述被告確有於99年3 月中旬某日，販賣價格1,000 元之毒品海洛因予吳貴財之事。
又門號0000000000號行動電話係吳貴財所使用、扣案之門號0000000000號行動電話係被告所有之情，業分別經證人吳貴財及被告於偵查及本院陳明在卷（依次見10762 號偵卷第106 頁、本院卷第48頁反面）。
而該2 門號行動電話於99年3 月12日13時57分、99年3 月13日15時15分、99年3 月13日15時21分、99年3 月18日14時1 分有通話紀錄，亦經檢察官於99年6 月23日偵訊時勘驗該2 門號之通聯光碟無訛（見10762 號偵卷第106 頁），其中99年3 月13日15時15分及15時21分此2 通通聯，時間相距約6 分鐘。
佐以證人吳貴財於原審證稱：「（問：99年6 月23日偵訊時稱99年3 月中旬某日下午你記得有打3 通電話給被告，你以0000000000打到被告0000000000，這次你開大卡車，被告家住在7-11超商後面，你將卡車停在7-11超商旁邊，你叫被告拿海洛因給你，被告有跟你收1,000 元，也有把海洛因交給你，你也有將1,000 元交給被告等語，是否實在？）內容實在，我是拿1,000 元給被告，隔了大約5 分鐘被告才將海洛因交給我」、「（問：你在偵查中所述向被告購買1,000 元海洛因那天，是否打了兩通電話給被告？）是」、「我從旗山農校開到被告住處樓下時間約5 、6 分鐘」、「（問：根據檢察官當天撥放你與被告之手機通聯紀錄，唯一有兩通電話係於99年3 月13日，通話時間分別為下午3 時15分及3 時21分，中間剛好差距6 分鐘，這兩通是否係你那天跟被告交易1,000 元海洛因之日期？）應該是」各等語（見原審卷第32至34頁），就其所述當日以門號0000000000行動電話撥打被告所持用之門號0000000000行動電話，聯絡購買毒品海洛因之時間間隔，與前開勘驗內容確實大致相符，益見證人吳貴財證述被告有於99年3 月中旬某日，販賣價格1,000 元之毒品海洛因予伊之事，應係真實，且被告販賣海洛因予吳貴財之時間係在99年3 月13日15時餘許，亦可認定。
⒉證人吳貴財於原審固證陳：我向被告購買毒品沒幾次，大約兩、三次，但是我是跟他一起買的。
毒品本來是被告請我，後來是我出錢，被告去買等語（見原審卷第28至29頁），惟此不僅與其前開於偵查中證稱：「我是直接跟洪文雄買海洛因」等語不符，亦與其於原審證述：「一開始是被告請我，後來是我拿錢給被告，被告就拿海洛因給我，我不知道毒品是被告自己的還是他向別人調貨」、「被告開始時未向我收錢，後來被告就有跟我收錢」等語（見原審卷第29頁），有所出入，故證人吳貴財上揭於原審證述毒品係伊出錢，由被告去買之合資購毒模式，是否可採即非無疑。
況且，非法交易毒品，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，亦為一般民眾所知之事，證人吳貴財係一智識成熟之成年人，就之當無不知之理，苟其確係與被告合資購買毒品，而無向被告購買毒品之事，則其就此不影響己身罪責之情事，於偵查中自應向檢察官陳明，乃其不此之圖，一再向檢察官表示：「（問：上開所說的跟洪文雄買的海洛因時間是否在3 月12、13、18日？）我沒有印象，但我確定有跟洪文雄買1 千元的海洛因」、「我是直接跟洪文雄買海洛因」、「（問：電話裡是否有跟洪文雄請他幫你去向別人買海洛因? ）我沒有要求洪文雄去幫我向別人買海洛因，我就是拿錢給洪文雄，洪文雄給我海洛因，我不知道洪文雄的海洛因來源」等語（見10762號偵卷第106 至107 頁），而無故陷被告於遭刑責重罰之風險，核與常情不符，由之足見證人吳貴財於原審所稱係與被告合資購買毒品等語，應係迴護被告之詞，並無可採。
⒊被告固辯稱：因為吳貴財曾要求我載他，但被我拒絕，因此2 人生有糾紛，吳貴財可能因此誣陷我等語。
惟證人吳貴財否認有因被告拒絕伊之叫車，而記恨誣陷被告之情（見原審卷第31至32頁）。
本院審酌被告與吳貴財各自持用之上開門號行動電話，於99年3 月12日至同月18日，即有如上所述之通聯，其中99年3 月13日更有2 通，堪認其2 人往來尚非疏離。
而非法交易毒品，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，為一般民眾所知之事，前亦述及。
故若確如被告所言，因伊與證人吳貴財有叫車糾紛，致吳貴財對被告懷有達到會誣指被告販賣第一級毒品海洛因之重大恨意，衡情，證人吳貴財實無時常與被告聯繫之可能。
是以，被告此部分所辯，核與常理有悖，自無可採信。
⒋至證人吳貴財持用之門號0000000000號行動電話，於99年3月13日與被告持用之門號0000000000號行動電話，通聯次數係2 次，而與證人吳貴財於偵查中所稱當日曾3 次以電話與被告聯絡，固有未符。
惟證人吳貴財與被告之聯繫，並非偶一為之，前已述及，其是否能詳細記憶歷次與被告通聯之時間、次數，及使用之電話，並非無疑；
參以吳貴財係於99年6 月23日始經檢察官偵訊而證陳上情，則於事隔3 個多月，證人吳貴財就其是以何門號手機或電話與被告聯絡購買毒品事宜，尚難期其記憶清晰、毫無遺忘，故自難僅因證人吳貴財此部分所述，與前開2 門號之通聯紀錄略有不符，即認證人吳貴財所述並非事實。
⒌海洛因乃甚為價昂之毒品，此為一般民眾所知之事，而據被告於偵查中自陳：我自96年9 月24日車禍以後就在家中休養，車禍前我做洗車廠的洗車工作，1 個月2 、3 萬元收入，我已經2 、3 年沒有工作。
我哥哥在鳳山總郵局工作，他有給我生活費，我有缺錢就向他要等語（見10762 號偵卷第5頁），足見被告經濟並不寬裕，尚賴其兄資助，則其無償供應海洛因予吳貴財施用顯無可能，是被告販賣海洛因予吳貴財確具營利之意圖，洵可認定。
且依前開認定之犯罪事實，足認被告所為係獲利1,000 元。
⒍綜上，被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，自無足採。
事證明確，其上開販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，該條例第4條第1項第3款定有明文；
又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣。
被告洪文雄無故持有手杖刀，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有管制刀械罪；
又其販賣海洛因予吳貴財，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
再被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金，處罰極重，然被告前揭經查獲販賣第一級毒品海洛因僅1 次，所得不過1,000 元，依其手段、情節，顯與大量販售毒品而嚴重腐蝕人心、戕害國人健康之集團性犯罪，情節迥然有異，惡性亦非重大不赦，況其前於96年9 月24日因車禍受傷後，即無法正常行走，須賴輪椅代步，業據被告供陳在卷（見原審卷第45頁），社會生活及人際互動競爭關係猶處於弱勢，縱科以毒品危害防制條例第4條第1項所定之最輕本刑無期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院爰認依被告犯罪情狀，以處有期徒刑即足懲儆，並可達社會防衛之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
另被告前開非法持有刀械犯罪期間，刑法第33條關於罰金刑之法定最低額度、第42條第3項關於罰金易服勞役之折算標準部分，固已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟未經許可持有刀械為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，自應逕行適用行為終止時之現行法論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照），是以被告非法持有刀械部分，尚無比較新舊法之必要，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項、第37條第2項等規定，並審酌被告為54年5 月21日出生、受有高中畢業教育程度、無業之人，有其警詢等年籍資料附卷可參，並據其於原審審理時自陳在卷，又其前有煙毒、麻藥等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，復考量被告係因保存先人遺物而持有刀械，及因貪圖小利而販賣第一級毒品之犯罪動機、以電話聯繫交易，並親自交付毒品而單獨犯罪之情狀及方式、販賣毒品之數量、所得，及其為警查獲後之態度等一切情狀，就其非法持有刀械部分，科處罰金6 萬元，並諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準；
就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑15年6 月。
復說明：㈠被告為謀私利而販賣毒品，戕害國人健康，為禍國家、社會，依此犯罪性質，難期被告能善加行使公民權利、造福人群，爰認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併依刑法第37條第2項，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，宣告褫奪公權8 年。
㈡扣案手杖刀1 把係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，為依法禁止持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告非法持有刀械罪行項下宣告沒收。
㈢扣案如附表一所示海洛因為本件查獲之第一級毒品，其包裝袋、罐因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告販賣第一級毒品罪行項下宣告沒收銷燬之。
㈣扣案如附表二編號1 、2 、4 、5 所示之物，均為被告所有，業據被告自陳在卷（見10762 號偵卷第4 頁、本院卷第48頁反面），並分供本件販賣毒品犯罪分裝毒品及聯絡買主所用，茲無事證可認有毒品成分沾黏，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號3 所示夾鏈袋為被告所有，此亦經被告供陳在卷（見10762 號偵卷第4頁、本院卷第48頁反面），供販賣毒品犯罪預備所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈥未扣案之被告販賣第一級毒品所得1,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨就販賣第一級毒品部分，否認犯罪；
就持有刀械部分，主張原審量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
非法持有刀械部分，不得上訴。
販賣第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項》
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────────┬────────────┬──────────┐
│ │名 稱 │數 量 │備 註 │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│1 │海洛因（粉末） │4 包 │ │
│ │ │（均含包裝袋，合計驗餘淨│ │
│ │ │重0.14公克） │ │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│2 │海洛因（粉末） │1 罐、1 包 │純度以1.00％計，純質│
│ │ │（均含包裝袋、罐，合計驗│淨重約0.06公克 │
│ │ │餘淨重6.14公克） │ │
└─┴────────┴────────────┴──────────┘
附表二：
┌─┬────────┬────────────┬──────────┐
│ │名 稱 │數 量 │備 註 │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│1 │攪拌（研磨）器 │1 臺 │ │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│2 │分裝鏟 │2 支 │ │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│3 │夾鏈袋 │1 包 │ │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│4 │電子磅秤 │2 臺 │ │
├─┼────────┼────────────┼──────────┤
│5 │手機 │1 支 │手機序號：0000000000│
│ │（含門號00000000│ │15823 │
│ │51號SIM卡1 枚） │ │ │
└─┴────────┴────────────┴──────────┘
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