臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1680,20120119,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1680號
上 訴 人
即 被 告 何旭雄
選任辯護人 徐仲志律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第231 號中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27613 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何旭雄部分撤銷。
何旭雄無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：被告何旭雄係設址高雄市○○區○○街122-3 號之源太電子股份有限公司（下稱源太公司）之實際負責人，其明知源太公司並無實際銷貨行為，且統一發票為會計憑證，不得填製不事項，為解決源太公司存貨過多問題，竟夥同源太公司之主辦會計人員蔣昀諭、經辦會計人員陳坤秀基（以上2 人已判決確定) 於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，自民國（以下同)95 年7 月6 日起至同年12月1 日止，由陳坤秀開立如附表所示不實之統一發票共16張，銷售額合計新台幣（以下同)1054 萬8972元，交付東擘實業有限公司（下稱東擘公司) 。

因認被告何旭雄與蔣昀諭、陳坤秀共同涉有商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌云云。

二、公訴人認上訴人即被告何旭雄涉有上揭填製不實會計憑證犯行，無非係以原審同案被告蔣昀諭供述及具結後證述：「源太公司因庫存過多問題，遂由被告何旭雄請伊及陳坤秀開立不實發票，以避免被國稅局查帳。」

、「請託東擘公司收受源太公司不實之發票。」

云云；

及原審同案被告陳坤秀供述及具結後證述：「源太公司與東擘公司並無實際交易，附表所示之不實發票係伊所開立。」

、「源太公司因庫存過多問題而以開立不實發票之方式解決，並由蔣昀諭指示開立不實發票予東擘公司。」

；

及證人章勝銘具結證稱：「東擘公司為我經營，因蔣昀諭向我表示源太公司內部有問題，才收受附表所示之發票。」

，並有附表所示發票影本16張足稽云云，為其主要論據。

三、訊據上訴人即被告何旭雄堅詞否認有上揭填製不實發票之犯行，辯稱：我做電子零件買賣生意，因電子零件之生命週期很短，過時就會淘汰，源太公司買貨時已開具發票繳百分之五之稅金，因並非每批零件均百分之百賣出，及未作報廢之動作，所以多年累積下來，才會有留抵稅額，國稅局10多年來均未查過稅；

蔣昀諭之前曾跟我說過公司發票是否要賣，我並未同意，因我不做賣發票這種事；

我完全信任蔣昀諭，故源太公司會計部分全部委任她處理，不知蔣昀諭虛開源太公司發票給東擘公司之事，此事係蔣昀諭先成立東擘公司，再將源太公司之發票開給東擘公司，迄蔣昀諭離職後，新進會計高歆雅查帳，始發現問題；

又蔣昀諭離職後即到與東擘公司有往來之千勝公司任職，且還打電話詢問會計高歆雅是否有發票要開，此填具不實發票之行為，是蔣昀諭瞞著我所為，源太公司完全未得到任何好處等語。

查：

㈠、證人即國稅局承辦源太公司稅務之林宏泰於本院審理時到庭證稱：「（所謂留抵偏高如何認定？) 是銷貨小於進貨，就是進貨的時候會有進項稅，銷貨時會有銷項稅，報稅時是進項稅與銷項稅相減，如果銷項稅大於進項稅，就會有應納稅，如果是反向就會有留抵稅額；

留抵算是公司的資產。」

、「當時是依據源太公司申報，要把95年7 月到12月的發票作廢，要增加留抵稅額；

他（指何旭雄) 說蔣小姐（指蔣昀諭) 有虛開發票給東擘公司，申請要把那部分（指虛開發票)的銷項稅額轉成帳上的累積留抵。」

、「（在沒有任何利益的狀況下，將可以退稅的發票開給不認識的東擘公司，你認為有無這樣的邏輯？) 個人的意見認為不太可能。」

等語（見本院卷第59、60頁) 。

證人即集智會計師事務所會計師柯宗立於原審審理時證稱：「如果留抵過多，實務上會開二聯式發票銷掉，因為國稅局一般會認為留抵過多是因為售價過低或者沒有開立發票或其他原因，就會要求開立二聯發票把留抵消化掉。」

、「（二聯式、三聯式發票對開立公司，在稅賦上有無不同？) 在營業稅都一樣。

但是對買受人而立，三聯式可列入進項，可扣抵，二聯式不可扣抵。

對開立公司沒有不同。」

等語( 見原審卷第134 、135 頁) ；

而財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所於97年9 月16日並發函源太公司：「准源太公司開立之95年7-12月份統一發票銷售額00000000元，稅額502332元，予作廢及留抵溢繳之營業稅額。」

，亦有該稽徵所財高國稅鹽營業字第0970015101號函附卷足憑（見97年他字第4010號卷第245 頁) 。

準此，稅務上所謂留抵稅額，係指公司經營過程中，進項大於銷項（即進貨大於銷貨) ，因進項時已繳付營業稅，該尚未銷貨部分，即成留抵稅額，待公司銷貨時即可扣抵營業稅之意。

如果公司留抵稅額過多，實務上公司會開二聯式或三聯式發票銷掉留抵稅額，但對買受人而言，三聯式發票可列入進項，可扣抵稅額，而二聯式發票則不可扣抵稅額。

及被告經營之源太公司曾以蔣昀諭虛開發票為由，向稅務單位申請，將95年7 月到12月間所開立之發票（即附表所示16張) 作廢，轉作留抵稅額，應可確定。

㈡、證人陳坤秀於偵查、原審及本院審理時迭次證述：因會計師覺得源太公司公司庫存太多（即進項多於銷項) ，建議將庫存消掉，伊乃告訴蔣昀諭，並未向老闆何旭雄報告，係由蔣昀諭直接向老闆何旭雄報告，蔣昀諭拿東擘公司之名片要伊虛開發票，伊即依蔣昀諭之指示虛開發票給東擘公司，不知道何旭雄是否知悉此事（即虛開發票之事) 等語（見98年偵字第27613 號卷第228 頁、原審卷267 至269 頁、本院卷第148 頁背面、149 頁) ；

復於本院審理時證稱：「( 你的會計業務是跟哪家會計事務所接觸？) 集智會計事務所的小姐，設在高市○○路，但是我大部分都是電話與小姐聯絡，我很少去會計事務所，如果會計事務所有什麼事我都會再跟蔣昀諭報告」等語（見本院卷第149 頁) ；

證人蔣昀諭於本院審理時證稱：「（會計事務所建議要銷貨，是誰講的？) 陳坤秀跟我講的。」

、「（哪個會計事務所？) 集智會計事務所，是誰我不曉的」等語（見本院卷第151 頁背面) 。

則由證人蔣昀諭、陳坤秀2 人上開證述可知，源太公司進項留抵稅額過多，建議將該留抵稅額消掉之訊息，係由集智會計師事務所之職員告知陳坤秀後，再由陳坤秀轉告蔣昀諭一節，應可確定。

雖證人即集智會計師事務所之會計師柯宗立於原審審理時證稱：不瞭解源太公司庫存，庫存過高亦不會建議公司開立發票，是否曾建議源太公司處理庫存，已無印象等語（見原審卷第133 、134 頁) ；

及證人即集智會計師事務所職員吳葉珍於偵查中偵證稱：「95年度源太公司之查帳部分，不是我們事務所負責，我們處理的年度是由97年開始，源太公司曾在94年以前也是我們會計事務所負責，95年度移給其他會計師事務所，我幫源太公司更正95年的營業稅、營所稅」等語（見97年他字4010號卷第227 頁) ，則由集智會計師事務所上開2 人之證述，無從證實該會計師事務所是否曾告知陳坤秀關於源太公司留抵稅額過多，應予消掉之事，惟被告何旭雄於偵查中供述：「蔣昀諭之前有跟我提過會計師的建議，就是我們發票留抵太多，但我絕對沒有指示被告將發票開出去」；

及於本院審理時供稱：「蔣昀諭之前曾跟我說過公司發票是否要賣」等語觀之，被告何旭雄確有經由蔣昀諭之告知，是否要打消留抵稅額之問題，自可確信。

茲所應審酌者，厥為被告何旭雄是否知悉並同意蔣昀諭將源太公司之留抵稅額，虛偽開立附表所示之發票給東擘公司？茲分述如下：１、按留抵稅額屬公司之資產，而留抵稅額過高之情形不一，並非一定是逃漏稅捐所致，又打消過高之留抵稅額之方式，可開具二聯式或三聯式之發票予以打消，如上所述；

另源太公司係主動向稅務單位申報該公司95年7 月至同年12月所開具如附表所示之發票作廢，以增加該公司之留抵稅額，並非經由稅務單位主動查核發現等情，亦據證人即國稅局承辦員林宏泰於本院審理時證述明確（見本院卷第59頁) 。

則被告何旭雄係源太公司之實際負責人，源太公司並未經稅務單位查核是否有漏稅問題之情況下，源太公司如欲打消過高之留抵稅額，自可循正當程序開具二聯式或三聯式發票打消即可，當無開具虛偽不實之發票給與被告無任何關係之東擘公司，而使自身陷於違法之必要；

況留抵稅額屬公司之資產，被告何旭雄當無在無任何好處之情況下，將該公司資產放棄之理。

２、又附表編號1 至16號之發票，係當時源太公司之會計主管蔣昀諭將東擘公司之明細交給陳坤秀，或打電話指示陳坤秀開發票之金額後，由陳坤秀開具發票後交給蔣昀諭等情，業據證人陳坤秀於本院審理時證述明確（見本院卷第148 頁背面) ，並有如附表所示發票16張附卷足稽（見97年他字第4010號卷第7 至9 頁) 。

而東擘公司係蔣昀諭於94年9 月間向高雄市政府申請設立登記，並於同年月29日經高雄市政府核准設立登記，迄95年9 月11日始由蔣昀諭以出資轉讓之方式，將東擘公司轉讓予章勝銘，此亦有東擘公司之公司章程、公司變更登記申請書、股東同意書、有限公司設立登記表、公司設立登記申請書、公司設立登記預查名稱申請表、委託書、查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表等附於本院卷第127 頁至140 頁足憑。

則蔣昀諭於95年9 月11日將東擘公司轉讓予章勝銘之前，竟指示陳坤秀虛開附表編號1至7號所示之發票給其負責之東擘公司（因該7 張發票開立之日期，均在該95年9 月11日東擘公司轉讓之前) ，已啟人疑竇。

雖證人章勝銘於本院審理時雖證稱：我為東擘公司之實際負責人，公司設立當時因任職保全公司，有競業條款之限制，故以蔣昀諭名意設立東擘公司；

95年間蔣昀諭跟我說她們公司（應指源太公司）有問題，需要開一些發票，希望我幫忙云云。

惟章勝銘既係從事保全工作，與源太公司之營業項目為：電子產品之設計、按裝、維修業務及電子材料及其零組件之買賣業務，並不相同，此有源太公司變更登記表在卷足稽（見原審一卷第55頁) ，而東擘公司之營業項目亦有從事電子材料批發部分（見本院卷第133 頁) ，適與源太公司營業項目相同，此適足以證明蔣昀諭設立東擘公司之用意，即欲從事與其任職於源太公司所擅長之電子材料批發業。

再參以章勝銘於原審供承提供帳戶供蔣昀諭作地下匯兌之用，及其東擘公司之工作主要是作人力派遣工作等情（見原審100 年訴字第231 號一卷第111 頁) ，及章勝銘之帳戶於95年8 月16日供蔣昀諭使用之匯款單附卷足稽（見97他字4010號卷第156 頁) ，足認東擘公司成立之初，蔣昀諭與章勝銘之往來即甚為頻繁，並使用章勝銘之帳戶作為匯款之用，且章勝銘既從事保全業，其所專長之工作，應屬人力派遣工作(即派遣保全人員從事安全維護工作) ，而電子材料批發業，並非其專長，此適符合任職於源太公司之蔣昀諭之專長，足見東擘公司應係由蔣昀諭實際經營，而章勝銘僅係與蔣昀諭共同工作之伙伴而已，是章勝銘所證東擘公司伊為實際負責人云云，自無足取。

３、綜上所述，附表所示16張發票，應係蔣昀諭未徵得源太公司之實際負責人即被告何旭雄之同意，擅自交待陳坤秀所開具，作為其所經營之東擘公司作為進項之用，甚為明確。

被告何旭雄所辯：未同意開具附表所示之16張發票等情，應屬可信。

四、檢察官所舉上開事證，尚不足以證明被告何旭雄有填製會計憑證之犯行，原審此部分疏未詳察，遽予論科，尚有未洽。

被告何旭雄上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，不能證明被告何旭雄犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 黃富美
附表：（單位新臺幣）
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│編號  │發票號碼    │發票金額（含稅）│發票日期    │
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│ 1    │NU00000000  │735,000元       │95年7月6日  │
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│ 2    │NU00000000  │787,500元       │95年7月26日 │
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│ 3    │NU00000000  │525,000元       │95年8月9日  │
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│ 4    │NU00000000  │735,000元       │95年8月15日 │
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│ 5    │NU00000000  │682,500元       │95年8月24日 │
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│ 6    │NU00000000  │262,500元       │95年8月31日 │
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│ 7    │PU00000000  │787,500元       │95年9月1日  │
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│ 8    │PU00000000  │525,000元       │95年9月18日 │
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│ 9    │PU00000000  │496,125 元（起訴│95年9月20日 │
│      │            │書誤載為796,125 │            │
│      │            │元）            │            │
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│ 10   │PU00000000  │472,500元       │95年9月25日 │
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│ 11   │PU00000000  │656,250元       │95年9月25日 │
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│ 12   │PU00000000  │512,715元       │95年9月25日 │
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│ 13   │QU00000000  │892,500元       │95年11月1日 │
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│ 14   │QU00000000  │815,409元       │95年11月15日│
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│ 15   │QU00000000  │861,000元       │95年11月27日│
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│ 16   │QU00000000  │802,473元       │95年12月1日 │
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