臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1705,20120109,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1705號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 趙元綺
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第428號中華民國100年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33694 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

趙元綺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之販毒所得新幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、被告趙元綺（綽號呆寶，為下列行為時，已滿18歲但未滿20歲，非成年人）曾因施用第二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑2月、3月，定應執行有期徒刑4月確定，於民國（下同）100年7月27日易科罰金執行完畢（與本案無累犯關係），其明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於99年2 、3 月間某日，因未滿18歲之少年翁○○( 民國85年生，真實姓名年籍資料詳卷) ，心情不佳，欲購買毒品施用，透過友人少年陳○○( 民國85年生，真實姓名年籍資料詳卷) 之介紹及幫忙聯絡，向趙元綺洽購第二級毒品MDMA1 顆，雙方約定在高雄市鳳山區○○○路一標公園內交易，趙元綺依約攜帶ＭＤＭＡ1 顆到上開公園內，以新臺幣( 下同)500元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場交付予少年翁○○，且當場向翁○○收取500 元，趙元綺共牟得上開販毒所得500 元（未扣案）。

趙元綺於偵、審中，就交付第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆予少年翁○○，並當場向少年翁○○收取500 元之事實，均自白不諱（僅否認有營利之意圖）。

二、案經高雄縣（現已改制為高雄市）政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面 ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5 定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第28頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告趙元綺固坦承於上揭事實欄所載時、地，交付第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆予少年翁○○，並當場向少年翁○○收取500 元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，辯稱：伊係因其朋友陳○○向伊表示翁○○有意施用第二級毒品ＭＤＭＡ，並委託伊幫忙代購毒品ＭＤＭＡ，伊始代為向「阿賢」購買毒品ＭＤＭＡ1 顆，並轉交給翁○○及代收價金，伊僅係純粹代購，並無從中獲取任何利益云云；

被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告沒有營利之意圖，被告向阿賢拿ＭＤＭＡ1 顆500 元，也有問翁○○500 元要不要，翁○○說要，被告才向阿賢拿的，拿了之後，拿給翁○○，也是500 元，沒有賺取任何利益，所以被告沒有營利之意圖。

關於被告被訴有販賣ＭＤＭＡ之犯行，只有翁○○於警詢、偵訊之指訴而已，沒有任何補強證據可以證明，且數量只有1 顆ＭＤＭＡ，並沒有在被告身上或住處搜獲大量的ＭＤＭＡ或夾鏈袋、磅秤等器具，沒有任何客觀補強證據可以證明被告有販賣毒品之行為，若以7 年以上之重罪，來科處被告販賣第二級毒品之刑責，顯不公平。

案發時間99年2 、3 月，被告只有19歲，沒有工作經驗，沒有社會經驗，被告只是單純因朋友陳○○打電話說翁○○要ＭＤＭＡ，問看看被告有沒有，被告說我幫你問，問到之後，翁○○也說要，所以被告只是單純幫朋友陳○○拿1 顆ＭＤＭＡ給翁○○而已，被告年紀輕，沒有想那麼多，此行為可能構成販賣或轉讓。

被告只是單純幫朋友代購ＭＤＭＡ而已，並無販賣第二級毒品之犯罪故意等語。

二、惟查：㈠證人即少年翁○○，於99年2、3月間某日，因心情不佳，欲購買毒品搖頭丸施用，乃透過友人即少年陳○○之介紹及幫忙聯絡，向趙元綺洽購第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆，雙方約定在高雄市鳳山區○○○路一標公園內交易，趙元綺依約攜帶ＭＤＭＡ1 顆到上開公園內，以新臺幣( 下同)500元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場交付予少年翁○○，且當場向翁○○收取500 元等事實，已據證人翁○○先後於警詢、偵查及本院審理時證述明確，玆分述如下：⒈證人翁○○先後於二次之警詢中證稱：「我服用的搖頭丸毒品，是向朋友購買的…搖頭丸毒品是『綽號呆寶』（即被告趙元綺，下同）販賣（給我）的…」（見偵卷第6頁）、「搖頭丸毒品係向綽號「呆寶」之女子購買…我是於99年2 、3 月間( 詳細時間不詳) 在我家住處樓下向綽號「呆寶」之女子購買搖頭丸毒品。

價錢為1 顆新台幣500 元…（指認）綽號「呆寶」之女子就是趙元綺。」

等語（見偵卷第10-12頁）。

⒉旋於偵訊中又肯定證稱：「我有向趙元綺買過搖頭丸…我是在九十九年二、三月春節過後剛開學沒多久時，經過朋友介紹，趙元綺來我家樓下把搖頭丸交給我，我是跟他買500元，他給我一顆搖頭丸，我那時候有付錢給他。」

等語（見偵卷第45頁）。

⒊嗣於本院審理中，接受檢、辯雙方交互詰問時，更堅詞證稱：「（問：99年2或3月間，是否記得高雄市鳳山區○○○路一標公園內，被告有無拿1 顆ＭＤＭＡ給你？）有，我記得。

（問：你於上開時間，是否要買ＭＤＭＡ，你委託陳姓朋友幫你購買，請說明當時之情形？）我請姓陳朋友打電話給被告，告訴被告我要購買ＭＤＭＡ，我是向被告購買ＭＤＭＡ。

（問：你是如何知道被告有販售ＭＤＭＡ？）我是聽姓陳的朋友說的，就是陳○○。

（問：陳○○當時如何跟你說被告有販售ＭＤＭＡ？）我跟陳○○講我要購買ＭＤＭＡ，陳○○就打電話給被告。

（問：我問的是陳○○如何跟你說？）陳○○說有認識壹個藥頭，他可以打電話給他。

（問：你所謂的他，「他可以打電話給他」，後者的他是指何人？）就是趙元綺。

（問：趙元綺是否就是藥頭？）是。

（問：你是否知道趙元綺如何取得ＭＤＭＡ？）我不知道。

（問：你怎麼知道ＭＤＭＡ之價格？）打電話時，陳○○沒有說價格，打完電話之後，在樓下被告才說價格500 元1 顆，我先拿錢給被告，被告再拿ＭＤＭＡ給我。

（問：為什麼打完電話，被告就會在樓下？）被告騎機車過來的。

（問：當時被告拿ＭＤＭＡ給你時，被告是否說什麼？）沒有。

（問：除了價格之外，被告還有說什麼？）都沒有說。

（問：你說1顆ＭＤＭＡ價格500 元，是你見到被告時，被告跟你說的嗎？）對，被告拿給我時，我問多少錢，被告跟我說500元。

（問：剛才辯護人問你時，你的說法與現在的陳述不同，究竟何者為真？）這個我確認，是被告拿ＭＤＭＡ給我時，我才問被告價格，被告才說1 顆500 元，才一手交錢一手拿ＭＤＭＡ。

（問：ＭＤＭＡ1 顆500 元，是否是陳○○先跟你說的，你說你要，所以被告才將ＭＤＭＡ拿過來給你？）是來的時候才說1 顆500 元，事先沒有透過陳○○先跟我說1顆500 元，是被告拿ＭＤＭＡ來時，才告知我1 顆500 元，我才拿錢給被告，被告才拿ＭＤＭＡ給我…我是見了面才知道價格500 元，並非如陳○○所陳述電話中問時，我剛好在旁邊，我回答說好，同意500 元購買ＭＤＭＡ1 顆。」

等語明確（見本院卷第41-44 頁）。

㈡證人翁○○上開所為有向被告趙元綺以500 元價格購買ＭＤＭＡ1 顆之證述，核與證人陳○○於原審證稱：「99年2 、3 月間某日，伊與翁○○在鳳山中崙一標公園聊天，翁○○說她心情不好，想玩搖頭丸，要伊幫她問，伊知道被告之前有在玩，就打電話給被告，被告說她現在身上沒有，要幫伊問，後來隔不到1 小時被告就回覆說500 元1 顆要不要，當時翁○○就在伊旁邊，翁○○說好，被告就說要拿到公園給翁○○，大約15分鐘後被告就到了，並且直接把ＭＤＭＡ1顆拿給翁○○，翁○○就把錢（500 元）拿給被告。」

等語（見原審訴字卷第20頁），除「在電話中被告有無先回覆陳○○500 元1 顆要不要，翁○○在陳○○旁邊，翁○○說好」部分外，其餘證述內容均相符合，而被告趙元綺於警詢亦自承：「我不認識少年翁○○…她要向我購買搖頭丸。

我本身因為沒有搖頭丸，我是向朋友調搖頭丸後，以每顆搖頭丸新台幣500 元販售予翁○○…」等語（見偵卷第5-6 頁），旋於偵查中仍供承：「搖頭丸是翁○○先打電話問我…剛好之前我朋友有告訴我他那裡有搖頭丸，如果有人要購買要我介紹給他，所以我就直接找我那位叫阿賢的朋友。

只花500元買1 顆。

我是先去向阿賢拿一顆搖頭丸後再去向翁○○收500 元…」等語（見偵卷第35-38 、70-71 頁），嗣於原審準備程序時又供認：「是在99年2 、3 月間某日，有交付毒品（搖頭丸）給翁○○，地點是在高雄市鳳山區中崙社區一標公園翁○○住處附近，我當場有跟翁○○收500 元，我交1 顆搖頭丸給翁○○…」等語（見原審審訴卷第19-20 頁），核與證人翁○○證稱透過證人陳○○與被告聯絡購買ＭＤＭＡ1 顆，被告送該毒品來上開公園交付予伊，並向伊收取500 元等事實，大致相符。

㈢被告雖辯稱伊係幫翁○○代購毒品ＭＤＭＡ1 顆，當時並有在電話中先回問陳○○ＭＤＭＡ1 顆500 元要不要，翁○○在電話旁表示要，伊才幫忙代購，並無牟利，伊非販賣毒品予翁○○云云，被告之辯護人並以證人陳○○於原審亦證稱在電話中被告有先回覆陳○○500 元1 顆要不要，翁○○在陳○○旁邊，翁○○說好，被告始代為購買，而據以辯稱被告僅係幫忙購買毒品，並無營利之意圖等語，然查：⒈證人翁○○於本院接受詰問時，經檢、辯反覆詰問下，已堅定不移地證稱：「打電話時，陳○○沒有說價格，打完電話之後，在樓下被告才說價格500 元1 顆，我先拿錢給被告，被告再拿ＭＤＭＡ給我。」

、「被告拿給我時，我問多少錢，被告跟我說500 元。」

、「我確認，是被告拿ＭＤＭＡ給我時，我才問被告價格，被告才說1 顆500 元，才一手交錢一手拿ＭＤＭＡ。」

、「（問：ＭＤＭＡ1 顆500 元，是否是陳○○先跟你說的，你說你要，所以被告才將ＭＤＭＡ拿過來給你？）是被告來的時候才說1 顆500 元，事先沒有透過陳○○先跟我說1 顆500 元，是被告拿ＭＤＭＡ來時，才告知我1 顆500 元，我才拿錢給被告，被告才拿ＭＤＭＡ給我…我是見了面才知道價格500 元，並非如陳○○所陳述電話中問時，我剛好在旁邊，我回答說好，同意500 元購買ＭＤＭＡ1 顆。」

等語（以上見本院卷第41-44 頁），按被告與證人翁○○素不相識（此為其2 人一致陳明在卷），並無糾紛或仇隙，衡情如被告確有於電話中回問陳○○ＭＤＭＡ1 顆500 元要不要，翁○○在旁回答要之情事，證人翁○○應無無端對陌生人之被告否認上情之必要，尤其應不致於刻意無中生有設詞誣陷被告販賣ＭＤＭＡ給伊之可能，故證人翁○○在檢、辯雙方反覆詰問及本院補充訊問下，仍堅詞確認如上揭所引述並無被告於電話中回問ＭＤＭＡ一顆500 元要不要，而翁○○則在旁回答要等事實，其此部分之證述，難認係虛偽不實之證詞。

⒉又遍查被告於警詢及偵查中，不惟未曾表示過「伊有在電話中先回問陳○○ＭＤＭＡ1 顆500 元要不要，翁○○在旁表示說要，伊才送毒品過來交付給翁○○」之情節，甚且於原審第一次準備程序期日供承：「有交付毒品（搖頭丸）給翁○○，地點是在高雄市鳳山區中崙社區一標公園翁○○住處附近，我當場有跟翁○○收500 元，我交一顆搖頭丸給翁○○…」等內容時（見原審審訴卷第19-20 頁），亦是隻字未提及「有先在電話中回問陳○○或翁○○ＭＤＭＡ1 顆500元要或不要，翁○○說要，伊才送ＭＤＭＡ1 顆過來交給翁○○」之事實，嗣後於原審始首次供稱：「我又打電話回去給陳○○說1 顆500 元，陳○○就問翁○○要不要，翁○○說要，我再把搖頭丸拿給翁○○」等情（見同上引註），供述前後不一，尤其此一情節，足引為其所為：「伊係幫翁○○代購毒品，而非販賣毒品」等辯解之事證，係對其有利之事實，何以被告遲至原審始願供出，其反應背於常情，此一事實，是否真實，已殊啟人疑竇，況證人陳○○於100 年5月24日原審審理中到場接受詰問前，已有與被告及其辯護人討論過本案被告被訴販賣第二級毒品予翁○○之案情，此已據證人陳○○證述無訛（見原審訴字卷第24頁），故證人陳○○於原審所證稱：「伊打電話給被告，被告說她現在身上沒有（毒品），要幫伊問，後來隔不到1 小時被告就回覆說500 元1 顆要不要，當時翁○○就在伊旁邊，翁○○說好，被告就說要拿到公園給翁○○」等證詞（見原審訴字卷第20頁），顯已受被告影響、左右，其證詞既已受污染，可信性甚低，而難憑信。

⒊次查，被告雖主張其係幫忙翁○○代購毒品云云，惟證人翁○○於本院審理中接受被告之辯護人詰問時，已明確證稱：「（問：陳○○打電話給被告，被告趙元綺有說要幫你問問看？）這個我不清楚。

我不知道（被告）是拿還是賣，反正我就是拿500 元（向被告）拿1 顆ＭＤＭＡ。

（問：當時如果沒有陳○○告知你的話（即被告是藥頭），你不曉得被告那裡可以拿得到ＭＤＭＡ？）對。

（問：你跟被告是否熟識？）不熟。

（問：99年2 月或3 月間，你如果沒有透過陳○○聯絡的話，你是否認識被告？）不認識。

（問：99年2 月或3 月間之前，你只認識陳○○，不認識被告？）之前我不認識被告，是為了拿ＭＤＭＡ的事，才認識被告。

（問：你是拿ＭＤＭＡ時，才第一次見到被告？）對。」

等語（見本院卷第41-44 頁），按被告與證人翁○○並不認識，彼此是陌生之人，此觀本件證人欲購買毒品，尚不知可找被告洽買，更不知如何與被告連絡，而必須透過證人陳○○打電話與被告接洽，即足證明2 人確係素昧平生，衡情幫人購買毒品，被查獲風險極大，倘非有一定私交或信賴關係，應不致於冒承擔刑罰之危險，而任意隨便幫陌生人跑腿、聯絡、代購、代送毒品之可能，故被告辯稱本次係單純幫證人翁○○代購毒品ＭＤＭＡ云云，已殊背於常情，而難置信。

此觀被告於首次警詢時所自承：「我不認識少年翁○○，他是要向我購買搖頭丸」等語（見偵卷第5-6 頁），於偵訊中證稱：「是翁○○打電話問我有沒有搖頭丸」等語（見偵卷第70頁），即足證明證人翁○○並非請被告幫忙去向他人購買毒品，而係要向被告本人購買毒品無訛。

況被告於偵訊中曾供稱：「剛好之前我朋友有告訴我他那裡有搖頭丸，如果有人要購買『要我介紹給他』，所以我就直接找我那位叫阿賢的朋友，只花500 元買1 顆。」

等語（見偵卷第35-38 頁），又於另一次偵訊中亦承稱：「是翁○○打電話問我有沒有搖頭丸，我說沒有，剛好阿賢打電話給我說他有搖頭丸，所以我就…去找阿賢買搖頭丸，再將搖頭丸交給翁○○。」

等語（見偵卷第70頁），嗣於原審審理時更坦承：「『阿賢』跟我說他那裡有搖頭丸，看有無人要可以跟他說…（問：你說當時不認識翁○○，為何為了翁○○要買1 顆搖頭丸，送過去之後又把錢拿去交給『阿賢』？）答：因為『阿賢』說他沒有車可以過去找他們，他說既然是我朋友就叫我幫他們拿。

（問：你後來把錢拿到哪裡給『阿賢』？）同一個地方，他在那裡等。」

等語（見原審訴字卷第28-31 頁），依被告上開供述：「剛好之前我朋友有告訴我他那裡有搖頭丸，如果有人要購買『要我介紹給他』」、「剛好阿賢打電話給我說他有搖頭丸」、「『阿賢』跟我說他那裡有搖頭丸，看有無人要可以跟他說」、「因為『阿賢』說他沒有車可以過去找他們，他說既然是我朋友就叫我幫他們拿」等內容觀之，被告並非幫證人翁○○代購毒品，而係早先受其販賣毒品之友人「阿賢」之請託，如有人要買毒品，即請其介紹，而從被告供承其係去「阿賢」處拿取毒品ＭＤＭＡ1 顆，運送到指定地點，交付與證人翁○○，再當場向翁○○收取買毒款項500 元，再交回給「阿賢」等過程，被告上開作為，均屬販賣毒品的構成要件行為，故其辯稱係幫證人翁○○代購毒品ＭＤＭＡ云云，洵難採信。

㈣按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況ＭＤＭＡ毒品之價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

被告交付ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場向其收取500 元之行為，雖僅1 次，惟倘無利可得，衡情豈會甘冒受查獲承擔刑罰之風險，而幫完全不認識陌生之翁○○跑腿、聯絡、代購第二級毒品之理？準此，堪認被告有販賣第二級毒品之營利意圖甚明，此再徵諸證人翁○○於原審所證稱：「陳○○說有認識一個藥頭，她可以打電話給她，她所說的藥頭就是被告趙元綺」等語，及被告於警詢亦自承：「曾另幫阿志購買毒品，他會留下毒品讓我吸食」等語（見警卷第6 頁），堪認被告交付ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場向其收取500 元之行為，確有營利之意圖。

㈤綜上各節所述，參互勾稽、引證，堪認被告交付ＭＤＭＡ1顆予翁○○，並當場向其收取500 元之行為，該當於販賣第二級毒品之犯罪構成要件，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品予證人翁○○1 次之犯行，堪以認定。

三、論罪方面：㈠查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

被告意圖營利交付ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場向其收取500 元之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告雖係販賣第二級毒品予未滿18歲之少年翁○○，惟被告係80年7 月19日出生，以上有翁○○及被告之年籍表在卷可稽，被告為本件犯行時，尚未滿20歲，非成年人，其所為本案犯行，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人故意對少年犯罪，加重其刑至二分之一」規定之適用，併予指明。

被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，應為販賣之行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。

而偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。

查本件被告就其於事實欄所載時地，交付ＭＤＭＡ1 顆予翁○○，並當場向其收取500 元之行為事實，先後於警詢、偵查及審理中均自白不諱，詳前引述，被告就其所為構成販賣毒品之犯罪要件事實即交付毒品、收取買毒價款之行為，既已於偵查及審理中坦白承認，顯已對自己之犯罪事實主要部分為肯定之供述，揆諸首揭最高法院判決意旨之說明，應認其對被訴販賣第二級毒品之犯罪事實，已有自白，至於被告及其辯護人以被告並無營利之意圖，主張被告之行為不購成販賣第二級毒品罪云云，核屬法律適用見解之主張，及辯護權之行使，仍無解於其原已成立且存在之自白，故被告就本件被訴販賣第二級毒品之犯行，亦符合於偵查及審理中均有自白之要件，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢末按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

本件被告確有事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，固如上述，惟衡其僅為1 次販賣第二級毒品之行為，所販售之毒品ＭＤＭＡ，數量僅1 顆，對象僅1 人，價格僅500 元，數量及價值均甚輕微，顯見其販售毒品之數量尚非龐鉅，且其雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀，因販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7 年以上，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之事由，進而認無得援引刑法第59條規定酌減其刑之適用，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵行為人自白使相關訴訟程序儘早確定以開啟行為人自新之路等立法目的相違背。

準此，本案自不得因被告已有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，即認無再依刑法第59條、第60條規定，酌減其刑之必要，玆審酌被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，對象1 人、次數1 次、數量1 顆、價格500 元，販毒所得非鉅、販毒數量亦非龐大，依其犯罪情狀，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所為本案販賣第二級毒品1 次之犯行，再依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、原審未詳予研求，遽為被告無罪之判決，認事用法顯有違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知第二級毒品ＭＤＭＡ為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並對社會造成不良影響，惟販賣對象1 人、次數1 次、數量1 顆、價格500 元，販毒所得及情節均甚輕微，且被告行為時，尚未滿20歲，年輕識淺，雖有施用二級毒品前科，但尚無其他販毒前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，犯後坦承有送交毒品及收取價款之行為，僅否認有營利意圖，及其知識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、末按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。

而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

被告事實欄所示販賣第二級毒品予證人翁○○之所得500 元，雖未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第60條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 邱麗莉
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。