臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1715,20120117,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1715號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝振鎰
選任辯護人 楊水柱律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年訴字第442 號中華民國100 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37258 號、100年度偵字第5106號），本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表一所示販賣第一級毒品罪暨定執行刑，及如附表二所示販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。

謝振鎰犯如附表一所示販賣第一級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；

又犯如附表二所示幫助犯施用第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表二主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑；

與駁回上訴之轉讓第一級毒品部分所處有期徒刑拾月、拾月；

應執行有期徒刑拾捌年肆月，未扣案如附表一編號1 至3 所示販毒所得財物共計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重壹點捌陸公克，純質淨重壹點壹柒公克，空包裝重零點叁零公克，含包裝袋）沒收銷燬、行動電話壹具（序號：000000000000000號，含行動電話門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。

事 實

一、謝振鎰前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以81年度訴字第3853號判處有期徒刑3 年4 月確定（以下稱第1 罪），復於83年間因偽造文書案件，經臺灣澎湖地方法院以83年度訴字第55號分別判處有期徒刑3 月、3 月，合併定應執行刑為有期徒刑3 月15日確定（以下依序稱第2 、3 罪），上開第1 、2 、3 罪經臺灣澎湖地方法院以83年度聲字第1122號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年6 月確定；

另於77年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以77年度訴字第796 號判處有期徒刑4 年8 月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以77年度上訴字第1845號判決駁回確定（以下稱第4 罪）；

前揭第1 、2 、3 、4 罪經入監接續執行後，於84年10月4 日縮短刑期假釋出監付保護管束，假釋期間內復經撤銷假釋；

又於86年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例（共2 罪）、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以86年度訴字第1266號分別判處有期徒刑3 年2 月、5 月、6 年、1 年，合併定應執行刑為有期徒刑10年4 月，上訴後經本院以86年度上訴字第1233號判決駁回確定（以下依序稱第5 、6 、7 、8 罪），並與前揭經撤銷假釋後之殘刑有期徒刑4 年10月14日接續執行，於95年6 月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，其中第1 、2 、3 、4 、5 罪經減刑及分別與不得減刑部分合併定應執行刑後，於96年9 月8 日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；

詎猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓、幫助施用，竟仍分別為下列犯行：㈠於99年11月中旬因病前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和紀念醫院）住院接受治療期間，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，經友人李場松於99年12月11日晚間6 時04分許以所持行動電話門號0000000000號主動撥打謝振鎰所持用行動電話門號0000000000號聯絡後，雙方依約前往中和紀念醫院停車場見面後，謝振鎰旋基於朋友情誼關係，當場無償提供約價值新臺幣（下同）500 元數量之海洛因1 小包供李場松施用。

㈡復因於上開住院期間均係由友人張文雄在院照護，其為酬謝張文雄，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月15日在中和紀念醫院6C40號病房內，交付足供以針筒注射靜脈血管之方式施用1 次之海洛因數量予張文雄，隨即經張文雄以上開方式在該病房廁所內施打完畢。

㈢於上開住院期間內，另分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示時間接獲陳秋燕以行動電話門號0000000000號撥打其所持用行動電話門號0000000000號聯絡，雙方於電話中議定毒品交易時間後，陳秋燕隨即前往中和紀念醫院6C40號病房內，各以每小包500 元之代價向謝振鎰先後購得第一級毒品海洛因，陳秋燕於購得海洛因後，隨即以謝振鎰所提供之針筒，在該病房廁所內以針筒注射靜脈血管之方式施用海洛因完畢。

㈣謝振鎰另基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別於附表二所示之時地，接受友人黃松華之請託，以合資購毒之方式，為黃松華向他人購買價值500 元數量之第一級毒品海洛因，黃松華隨即於高雄市三民公園內施用第一級毒品海洛因各1 次。

㈤嗣經警持原審所核發之搜索票，於99年12月15日循線前往中和紀念醫院6C40號病房內進行搜索，除當場扣得未使用注射針筒13支、已使用過注射針筒1 袋、未使用之注射用水28瓶、空夾鏈袋1 包、糖粉1 包等物品外，復於謝振鎰身上查扣其販賣剩餘之海洛因1 小包（淨重1.88公克，驗餘淨重1.86公克，空包裝重0.30公克）、供作轉讓、販賣毒品聯絡用途之行動電話1 具（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號晶片卡1 張）等物品，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、關於證人陳秋燕、黃松華於警詢證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

證人陳秋燕、黃松華於警詢時所為陳述，均經被告於本院審理時否認其證據能力，查：㈠證人陳秋燕於警詢、審理時，就被告於事實一之㈢所示時地向其收取現金及交付毒品之原因一節，既均一致證稱：係為向被告購買毒品而交付現金等情，顯見其先後於警詢、原審及本院審理時所為證述內容，尚無不符，揆諸上揭說明，證人陳秋燕於警詢中所為證述，自無證據能力。

㈡證人黃松華就是否於事實一之㈣所示時地向被告購買毒品或合資購毒乙節，其於警詢時證述：我所施用的毒品海洛因都是向被告所購買，上揭99年10月4 日18時28分、99年10月17日17時45分之通聯紀錄，均是我先以電話與被告聯絡後，約在高雄市○○區○○路與自立路口處向被告分別以500 元購買毒品海洛因，該2 次均有交易成功等語（見警二卷第120至121 頁），嗣於原審審理時則改稱：上開毒品均為我與被告共同出資向他人購買，並非向被告購買等語（見原審卷第62至64頁），相互稽核後，證人黃松華於警詢、審理時所為證述內容，顯有出入，尚非完全一致，參以證人黃松華前開警詢時陳述內容，係經由詢問人以一問一答方式予以詢問，並將證人黃松華回答內容記載於筆錄，於筆錄製作完畢後復經證人黃松華閱覽後再行簽名，且證人黃松華於原審審理時復未提及上揭警詢證述內容係遭受員警施以強暴脅迫或詐欺等不正方法取供而為陳述，衡情該等警詢證述內容應係出於自由意志所為陳述，堪認具有較可信之特別情況，又證人黃松華上開證述，均基於發見真實之需求，且與本案有重要關係，為證明犯罪事實之存否所必要，故證人黃松華於警詢之陳述，依上開規定，應有證據能力；

至該警詢證述內容是否全然可採，則屬證明力層次問題，詳見後述，併予敘明。

二、關於濫用藥物尿液檢驗報告、毒品鑑定書之證據能力：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第208條第1項定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形；

而司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；

故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

準此，無論係檢察官直接囑託或為概括指定由警察機關逕送鑑定，該受囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

查，卷附高雄市立凱旋醫院出具之張文雄濫用藥物尿液檢驗報告（見偵一卷第100 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書（見偵一卷第74頁），分係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依前述規定及作業程序概括指定直接囑託或概括指定由高雄市政府警察局鼓山分局將所採集之尿液或扣案毒品分別送交上開機關鑑定，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

三、關於被告謝振鎰所持門號0000000000號行動電話通訊監聽譯文之證據能力：按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度臺上字第2023號判決意旨可資參照。

查高雄市政府警察局鼓山分局自99年9 月24日起至同年12月17日止，對被告謝振鎰所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審法院核發99年聲監字第1816號通訊監察書准予監聽一節，業經原審依職權調取上開通訊監察卷宗查核屬實，為合法之通訊監察。

在通訊監察期間取得被告謝振鎰以上述行動電話與證人陳秋燕、黃松華、李場松及陳鵬旭等人對話內容之錄音，並無違法取證之瑕疵，且被告及辯護人對於依此核發之通訊監察書所監聽之譯文內容真正並不爭執，並同意具有證據能力（原審卷第162 頁、本院卷第57頁），經本院依法踐行調查程序予以提示後，上揭監聽譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，自具有證據能力。

四、本判決所引用其餘屬於傳聞證據部分之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、關於事實一之㈠、㈡轉讓第一級毒品海洛因犯行部分：訊據被告謝振鎰對於事實一之㈠、㈡轉讓第一級毒品之犯行，均坦承不諱，核與證人李場松於警詢、偵查時證述：我與被告是好朋友，平常我都會向被告拿美沙酮，我於99年12月11日晚間6 時04分許以行動電話門號0000000000號撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，隨即前往中和紀念醫院向被告拿毒品施用，我沒有給被告錢等語（見警二卷第126 至128 頁，偵一卷第85至86頁）、證人張文雄於警詢、偵查時證述：我所施用的毒品是向被告取得，因為被告住院20多天都是我在醫院照顧他，所以被告免費提供海洛因供我施打，不需要給錢等語（見警二卷第166 至167 頁，偵一卷第91至92頁），大致相符，並有張文雄之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液採證代碼對照表、被告所持行動電話門號0000000000號申設查詢資料暨該門號於99年12月11日晚間6 時4 分之通訊監察譯文1 則在卷為憑（見警二卷第129 頁，原審卷第122 頁），綜上各情，堪信被告上開自白與事實相符，本件被告此部分轉讓第一級毒品之犯行之事證明確，應依法論罪科刑。

二、關於事實一之㈢販賣第一級毒品海洛因犯行部分：訊據被告謝振鎰固坦承曾有交付第一級毒品海洛因予陳秋燕之事實，惟矢口否認有販賣海洛因之情，辯稱：伊均係與陳秋燕共同出資，由伊出面向陳鵬旭購得後，再均分予陳秋燕，並非販賣，且陳秋燕與伊往來醫院無數次，每日均有通聯，如何能記得上開時間，而陳秋燕因懷疑遭伊報警查緝，心存報復，證詞不能採信云云，經查：㈠陳秋燕分別於附表一所示時間以行動電話門號0000000000號撥打被告所持用行動電話門號0000000000號聯絡後，隨即依約前往中和紀念醫院6C40號病房內與被告見面，每次見面除各交付現金500 元予被告外，同時取得被告所交付之第一級毒品海洛因1 小包，並於該病房廁所內利用被告所提供針筒以注射靜脈血管之方式施用完畢等情，業據證人陳秋燕於偵查、原審及本院審理時證述明確（見偵一卷第33至34頁，原審卷第105 頁、第108 至109 頁、本院卷第113-114 頁），且被告於原審經提示被告持用0000000000號行動電話如附表一所示時間即99年11月29日22時18分、99年12月4 日15時38分、99年12月8 日14時27分之通訊監察譯文後，亦坦認陳秋燕於上開時間曾交付500 元予伊，並取得伊所交付之第一級毒品海洛因施用之情節（原審卷第98-101頁），且有被告所持行動電話門號0000000000號申設查詢資料暨該門號與陳秋燕所持用行動電話門號0000000000號間於附表一所示時間即99年11月29日22時18分、99年12月4 日15時38分、99年12月8 日14時27分之通聯記錄及通訊監察譯文3 則可佐（見偵一卷第107 至109 頁，原審卷第195 至196 頁、第199 頁），再警方於搜索時在被告身上扣得白色粉塊狀1 小包，有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據2 份、扣押物品照片在卷可查（警一卷第12-15頁），且經鑑定後，確含有公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.86公克，純質淨重1.17公克，空包裝重0.30公克），亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙可按（見偵一卷第74頁），並有扣案第一級毒品海洛因1 小包足資佐證，上開事實，應堪認定。

㈡被告雖辯稱：伊係與證人陳秋燕各出資500 元，由伊出面向陳鵬旭購得毒品後，再由伊與陳秋燕均分施用，並非由伊販賣予陳秋燕云云，然：1.證人陳秋燕於偵查及審理時均證述：我於99年11月29日、99年12月4 日及99年12月8 日在中和紀念醫院6C40號病房內均各以500 元向被告購買海洛因毒品1 包，我取得毒品後馬上進入該病房廁所內使用被告給我的針筒施打，我未曾與被告各出資500 元共同向他人購買毒品，當我以500 元向被告購買毒品時，被告均從病房枕頭下拿毒品給我，不會外出向他人拿毒品給我，另有2 次我拿2,000 元給他，被告沒有毒品，叫我在醫院樓下等，他出去跟別人拿毒品再拿給我等語（見偵一卷第34頁，原審卷第105 至108 頁、本院卷第113 、11 4頁），前後大致相符。

觀諸上開證詞，證人陳秋燕於附表一所示之時間，以500 元與被告交易海洛因時，被告係自枕頭下取出毒品交予陳秋燕，並無外出代為購買之情形，自與被告所稱之合資情形未符。

且因證人陳秋燕偵訊時間係100 年1 月27日，距上開購毒時間僅1-2 月，記憶應屬新鮮，而證人所述各次給付款項既有500 元與2,000 元之不同，更易區別其交易過程，不致有混淆之情形，況證人陳秋燕亦係先經警方、檢察官提示上開通訊監察譯文，勾起或喚醒回憶後，始證述其交易過程，並非憑空猜想，上開證詞尚無不能採信之理。

復證人陳秋燕即為上開通訊監察內容之通話者，雖其內容並無明確關於毒品交易之表示或相關暗語，仍可輕易自其對話內容回想對話情境，再佐以證人陳秋燕確有施用第一級毒品之犯罪前科，其於99年12月14日警詢時所採尿液，亦呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本在卷可憑（本院卷第98頁），均同能佐證上開向被告購買毒品海洛因施用之證述屬實。

被告雖質疑醫院為公共場所，不可能有當眾交易毒品之行為云云，惟證人陳秋燕則證稱：伊交易時病床旁有活動窗簾可以遮蔽等語（本院卷第114 頁），亦合情理，顯見被告前揭所辯：毒品係與證人陳秋燕各出資500 元外出向他人購得後而交付予陳秋燕一節，已為證人陳秋燕所否認，實無從認定。

2.且就被告所辯述之合資購毒過程而言，被告雖均辯稱：99年11月29日、99年12月4 日及99年12月8 日等3 次與陳秋燕合資購買毒品之方式，均為陳秋燕與伊電話聯絡後，即前往中和紀念醫院病房內見面，並同時交付購毒出資款500 元，伊於取得購毒合資款後立即使用行動電話門號0000000000號撥打陳鵬旭所持用之行動電話門號0000000000號或0000000000號聯絡購毒事宜，並前往陳鵬旭位於高雄市中都附近之威尼斯大樓住處購買1,000 元之海洛因，陳秋燕則在醫院等候，待伊購得毒品返回醫院後，隨即與陳秋燕朋分毒品施用，自伊離開醫院外出購毒至返回醫院之過程約30分鐘云云，然其於警詢時則供述：我自99年9 月起向陳鵬旭購買海洛因，大概購買了30次左右，每次購毒金額約5,000 元至10,000元等語（見警一卷第4 頁）、偵查中復供述：我於99年12月4 日、99年12月8 日與陳秋燕各出資500 元購買毒品，都是我與陳秋燕一起去拿毒品的等語（見偵一卷第14頁），參以被告辯稱：與陳秋燕合資1,000 元向陳鵬旭購毒云云，不惟與其前揭警詢供述：歷次向陳鵬旭購毒金額為5,000 元至10,000元等內容，前、後供述有所出入，被告就其與陳秋燕合資購毒時，究係由其單獨一人前往陳鵬旭住處購毒抑或與陳秋燕共同前往購毒之情，審理與前揭偵查時分別供述之內容，亦相互矛盾，顯不可信。

⒊再者，被告所持行動電話門號0000000000號與證人陳秋燕所持行動電話門號0000000000號間，於附表一編號1 、2 所示毒品交易日期即99年11月29日22時18分、99年12月4 日15時38分雖存有通聯記錄，惟於上揭通聯結束後，被告所持上開行動電話門號與陳鵬旭所持行動電話門號0000000000號或0000000000號間，於99年11月29日、99年12月4 日則未見有任何通話或通聯記錄存在，有前揭被告所持行動電話門號通聯紀錄可稽（見原審卷第195 至196 頁），此與被告原審審理時所辯：伊於99年11月29日、99年12月4 日當日收受陳秋燕合資款後隨即撥打電話聯絡陳鵬旭購買毒品云云，亦有不符。

至被告於附表一編號3 所示毒品交易日期即99年12月8 日14時27分與證人陳秋燕通話結束約定在醫院見面後，雖分別於同日16時27分48秒、16時39分58秒、18時23分20秒、19時39分21秒、20時15分36秒等時間撥打陳鵬旭所持行動電話門號0000000000號進行通話（見原審卷第199 頁），惟上揭5通通話紀錄之對話內容則分別為：⑴（99年12月8 日16時27分48秒通話內容）被告：「你回來時打電話給我，我有事要跟你講」、陳鵬旭（以下簡稱『陳』）：「我現在人在外面」。

⑵（同日16時39分58秒通話內容）被告：「昨天打麻將，我朋友回去在講這歹腳，我過去再跟你講，等你有空打電話給我，我再過去，好。」

、陳：「好」。

⑶（同日18時23分20秒通話內容）被告：「你回來了嗎？好」、陳：「馬上回去了，我回去馬上打電話給你」。

⑷（同日19時39分21秒通話內容）被告：「好，我吃飽馬上過去，差不多晚十分鐘而已」、陳：「我快到了，好」。

⑸（同日20時15分36秒通話內容）被告：「我到了，我在車門那裡等你」、陳：「好」等內容，此有卷附通訊監聽譯文可稽（見原審卷第235 頁背面），經以被告於警詢時供稱：我與陳鵬旭通話都是以要打麻將或泡茶的理由作為購毒暗號，其中「我1 個人過去」、「我會帶1 個朋友過去」等內容，則代表我要購買半錢即5,000 元海洛因的意思等內容（見警一卷第7 頁），相互勾稽後，可知被告與陳鵬旭間上揭通話內容雖曾提及「打麻將」一詞，然被告既同時提及「昨天打麻將，我朋友回去在講這歹腳」等語，且未見有何類似「我1 個人過去」、「我會帶1 個朋友過去」等代表購毒數量術語等商議購毒事宜之對話內容，綜觀該對話內容文意，應可認定上開通話中所談論「打麻將」係指渠等於通話前1 日所為毒品交易之相關事項，而與被告於所辯稱當日與陳秋燕合資後曾撥打電話外出向陳鵬旭購毒一事無涉，此由上揭對話內容所示渠等於最末通通話結束後即約當日20時15分許始行見面，該時與證人陳秋燕於同日14時27分許與被告通話結束後前往醫院與被告見面之時間，相距已達6 小時之久，益足徵見。

職是，被告就案發當日合資購毒過程之前、後供述內容，既有前述矛盾出入，已難採信，且由上開被告所持行動電話門號於99年11月29日、99年12月4 日、99年12月8 日之通聯記錄及通訊監聽譯文所示內容，復均未見被告與陳鵬旭間有何電話通聯記錄或商議購毒通話內容存在，適足佐徵證人陳秋燕前揭審理時證述：我以500 元向被告購買毒品時，被告有毒品時會直接從病房枕頭下拿毒品給我，不會外出向他人拿毒品給我等內容（見原審卷第109 頁、本院卷第114 頁），應屬實情，顯見被告所辯係與證人陳秋燕合資後，由其外出向陳鵬旭購毒云云，當非真實。

⒋至辯護人雖復辯稱：證人陳秋燕偵訊及審理時均證述曾與被告合資購毒之情，應可推見被告所述案發當時所交付毒品係合資購得之情，當屬真實等語，然依證人陳秋燕於偵查及原審審理時證述：我於12月份時有2 次要向被告拿海洛因，交給被告2,000 元後，當時被告說沒有毒品，所以被告自己再去提領6,000 元後，再向別人拿毒品回來，並分了2,000 元毒品數量給我，我記不清楚上開2 次拿毒品是否即為12月4日及12月8 日的2 次毒品交易，我有時會與被告合資購買毒品，但日期沒有記那麼清楚，合資購買毒品的情形則是我會向被告說我錢不夠，問被告有沒有錢可以一起合起來購買，合資的情形通常都是各出資250 元一起購買毒品等語（見偵一卷第34頁，原審卷第106 至109 頁），固可認定證人陳秋燕確曾與被告合資購毒之情，惟證人陳秋燕於前揭偵查期日復同時證述：我說的這2 次拿2,000 元毒品的量，並未包含12月4 日、12月8 日以500 元向被告購買毒品這2 次，我僅有2 次向被告拿2,000 元數量的毒品，其他都是向被告拿500 元數量的毒品等語（見偵一卷第35頁）、於原審審理時亦證述：若我以500 元向被告拿毒品時，即為向被告購買毒品，並非與被告合資向他人購買，被告也從未說過各出資500元與我一起合資向他人購買毒品，合資的情形是各出資250元，且若我付500 元向被告購買毒品時，被告有時會直接從病房枕頭底下拿毒品給我，若被告剛好沒有毒品時，才會到外面去拿毒品給我等語（見原審卷第109 頁），是以雖證人陳秋燕於原審改證述：伊並不記得拿2,000 元予被告那次，是否為99年12月4 日及12月8 日2 次云云（原審卷第107 頁），惟觀諸原審係於100 年7 月10日始訊問證人，事隔行為時已久，顯因時間之推移致證人記憶消退，惟其於偵查、審理時既同時證述以500 元向被告拿取毒品時均係向被告購買毒品，並非合資，其前、後證述內容尚未見有相互矛盾之情形，再佐以被告亦自承案發當日證人陳秋燕取得毒品時所交付之現金金額為500 元，而非證人陳秋燕所證述其他合資購買毒品之出資數額，顯見證人陳秋燕前揭證述以500 元向被告購買毒品及以其他出資金額與被告合資購買毒品，應屬二事，難以混為一談，故辯護人僅依證人陳秋燕於前揭偵查、審理時證述曾與被告合資購買毒品等內容，逕自推認本件被告於案發當日交付予證人陳秋燕之毒品係渠等共同出資向他人購得之事實，當非可採。

⒌被告雖再以：證人陳秋燕於99年12月14日因他案通緝遭緝獲前，甫自被告住處離開，故證人陳秋燕顯係因懷疑遭被告檢舉而遭緝獲，心懷怨恨，始杜撰前揭情詞構陷伊販賣毒品等語置辯，然證人陳秋燕於審理時固坦承確曾因懷疑遭被告檢舉而遭緝獲之事實，惟否認前揭證述內容有何杜撰構陷之情（見原審卷第108 頁、第110 頁，本院卷第115 頁），且證人陳秋燕就被告販賣毒品所為證述內容，除有前述通訊監聽譯文內容可資佐證外，即被告亦坦認曾收取證人陳秋燕之500 元後再交付海洛因之情節，參以證人陳秋燕於偵查、法院審理時對於歷次自被告處取得毒品之情形，何次係與被告合資購買、何次係向被告買得等具體交易內容，均逐一證述明確，已如前述，況且證人陳秋燕始終證述：伊並不清楚被告有無賺錢（本院卷第115 頁），更未指訴被告有何意圖營利販賣毒品之構成要件事實，復就時間之細節上答稱不記得，甚者，其前開證述另以2,000 元交予被告合資購毒，以及原審審理時復證述：被告有時會免費給我毒品等語（見原審卷第107 頁）等情，設若證人陳秋燕有意藉虛偽不實之證述內容加以構陷被告，大可偽稱歷次向被告所取得之毒品均向被告購得，實無須於前開歷次證述時明確區分與被告合資購毒或自被告處無償取得毒品等各種有利於被告之事實，由此足見證人陳秋燕應無刻意誣陷被告之情，是被告僅憑前揭情由，辯稱證人陳秋燕前揭證述內容不實，自不足採。

⒍本件因被告否認曾販賣第一級毒品海洛因與證人陳秋燕，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。

況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。

查被告確有前開前後3 次經陳秋燕以行動電話聯絡，販賣海洛因毒品之行為，而被告交易時均係自枕頭下取出毒品交予證人，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取貨之意願。

據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。

⒎至被告聲請調閱99年11月12日至12月15日十全路高醫大門口廣場監視器錄影，經本院囑託警方調查結果，該院院區內錄影監視器影像畫面，最多只保留1 星期，而無法調閱，此有高雄市政府警察局三民第一分局100 年12月26日高市警三一分偵字第1000025398號函附職務報告書在卷可查（本院卷第88-90 頁）；

再被告聲請調閱毒販（陳鵬旭）所持用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，惟依電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第5條規定，行動通信通信紀錄之保存期限為6 個月，本案99年11月、12月間之行動電話通信紀錄，均已逾保存期限而無法提供，此有台灣大哥大股份有限公司2011年12月29日法大字第100174743 號書函、威寶電信股份有限公司100 年1 月2 日傳真在卷可查（本院卷第95-96 頁），併此指明。

⒏綜上所述，本件被告所涉事實欄一之㈢販賣第一級毒品海洛因犯行部分，事證明確，應依法論罪科刑。

三、關於事實一之㈣幫助施用第一級毒品海洛因犯行部分：訊據被告對於上開與黃松華合資，為其購買海洛因供施用之幫助施用第一級毒品之犯行，均坦承不諱（原審卷第29頁、本院卷第123 、124 頁），核與證人黃松華於原審證述情節相符（見原審卷第60-65 頁），且證人黃松華有煙毒之犯罪前科，此有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可查（本院卷第103 頁），而黃松華於警詢時所採尿液，亦呈可待因及嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（本院卷第99頁），並有被告所持行動電話門號0000000000號申設查詢資料暨該門號與黃松華所持用行動電話門號0000000000號間，於附表二所示時間即99年10月4 日18時28分、99年10月17日17時45分之通聯記錄暨通訊監察譯文2 則可佐（見偵一卷第24至25頁，本院卷第216 頁、第224頁），足認被告自白與事證相符，事證明確，亦應依法論科。

四、論罪：㈠核被告所為，關於事實一之㈠、㈡犯行部分，其分別轉讓第一級毒品海洛因予李場松、張文雄，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；

關於事實一之㈢犯行部分，其於附表一所示時地先後販賣第一級毒品海洛因予陳秋燕，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

關於事實一之㈣犯行部分，其於附表二所示時地先後為黃松華購買海洛因，即對黃松華施用毒品之行為給予助力，均係幫助犯施用第一級毒品罪。

被告因轉讓、販賣、幫助施用而持有上開第一級毒品海洛因之行為，固屬應予處罰之非法持有行為，惟被告嗣後既更易原持有意思而分別轉讓、販賣、幫助施用上開毒品，則其持有之低度行為，自應分別為轉讓、販賣、幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪；

被告上開2 次轉讓、3 次販賣、2 次幫助施用第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡檢察官固以證人黃松華於警、偵訊之證述，認被告如事實一之㈣犯行部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟為被告所否認，經查：⒈證人黃松華已於原審審理到庭作證時證稱：上揭2 通電話通聯均是我約被告在高雄市○○區○○路與自立路橋附近見面拜託被告幫我拿毒品，因為被告說1 次要買1,000 元的毒品，但我自己僅出資500 元，不夠的部分我認為應該是被告自己出的，被告拿到錢後並沒有馬上給我毒品，而是叫我在該處等他，被告自己去拿毒品，約過了15分鐘被告才回來，接著我們就一起到附近的三民公園的廁所內用針筒注射施用毒品等語（見原審卷第61至64頁），經與其前揭警詢、偵查證述內容相互核之，證人黃松華就於附表二所示時地所為毒品、金錢交付之原因究係為向被告購買毒品，抑或與被告共同合資向他人購買毒品一節，所為前、後證述內容，顯有出入，針對此等證述歧異之處，證人黃松華於原審審理時則稱：前於警詢、偵查中雖稱向被告購買毒品，係因當時僅問我是否有拿錢給被告買毒品，因為我確實有拿錢給被告，所以才回答有向被告買毒品，我不知道當時檢察官說的意思為何等語（見原審卷第62頁），參以證人黃松華之99年12月22日警詢筆錄所載問答內容全文：「（問：你所施用之毒品海洛因是向何人購買？）我都是向1 名男子購買的，我打電話給他沒叫過他的名字」、「（問：警方現提供指認犯罪嫌疑人紀錄表1 至6 號相片供你指認，嫌疑人不一定在紀錄表中，紀錄表中有無你所稱提供你毒品海洛因之人）2 號就是賣我毒品海洛因的男子」、「（問：編號2 號之謝振鎰是否為賣你毒品海洛因之人）就是謝振鎰沒錯」、「（問：你何時開始向謝振鎰購買毒品海洛因？購買次數？購買金額？交易地點？最後1 次提供之時間地點？如何聯絡約定？）我約於99年9 月或10月開始向謝振鎰購買毒品海洛因，共購買約2 至3次，最後一次約於99年11月中旬18時許在高雄市○○區○○路與建國路機車行前以新臺幣500 元向謝振鎰購得毒品海洛因1 包，我都是以我的0000000000號電話打給謝振鎰的0000000000號電話約定聯絡時間地點」、「（問：警方現提示通訊監察譯文供你觀看，於99年10月17日17時45分許，由謝振鎰使用之0000000000號電話撥打至你所持用之0000000000號電話，內容為『（略）』，另於99年10月4 日18時28分許，由你所持用之0000000000號電話撥打至謝振鎰使用之0000000000號電話，內容為『（略）』，該2 通譯文是雙方對話是何人？內容為何？）該2 通電話都是我與謝振鎰的通話，2通都是我以新臺幣500 元在高雄市○○區○○路與自立路口機車行前向謝振鎰購買毒品海洛因1 小包後，我隨即去三民公園施用，該2 通都有交易成功。」

（見警二卷第120 至121 頁背面），以及同日偵訊筆錄所記載問答內容：「（問：今天在警局所言你向謝振鎰買過海洛因是否實在？）實在」、「（問：你在警局說你於99年10月4 日、17日你的電話0000000000與0000000000號電話通聯，是購買500 元的海洛因這些證言是否實在？）實在」、「（問：這二次在何處交易？）10月4 日、17日都是在高雄市○○路橋與建國路橋那邊，他騎機車，我也是騎機車」（見偵一卷第26至27頁），雖可確認證人黃松華於上揭警詢、偵查均稱向被告購買毒品之情，然細繹上開問答內容全文，均未見警偵人員進一步向證人黃松華詢問確認前往約定地點與被告見面後，渠等有無共同出資向他人購買毒品、被告是否當場交付毒品抑或離開現場前往他處拿取毒品交付以及取得毒品後有無共同施用等交易過程細節，因之，證人黃松華稱：於警詢、偵查中不解警偵人員詢問真意，致未能詳盡交代毒品交易過程，審理時所證述之交易過程始為實情等語，尚非無據。

準此，參以證人黃松華改稱後之證述內容，其前往約定地點交付500 元予被告之際，被告既稱至少需1,000 元始能購得毒品，且被告復未隨身攜帶毒品並當場交付，而係向證人黃松華收取500 元款項後，始另行離去現場拿取毒品再返回上開地點與證人黃松華朋分施用，此與被告於原審審理時所稱：渠等先約定見面各出資500 元，再由伊出面向陳鵬旭以1,000 元之代價購得毒品後，返回上開地點與證人黃松華朋分施用之合資購毒情狀，既屬相符，則被告辯稱：其與證人黃松華係合資購毒，並無意圖營利而販賣毒品等情事，亦非無可能，自不能僅憑證人黃松華前揭警詢、偵查之證述內容，逕自認定上揭毒品係由被告販賣予證人黃松華之事實。

⒉再觀以前揭卷附被告所持行動電話門號0000000000號與證人黃松華所持行動電話門號0000000000號間，於99年10月4 日18時28分、99年10月17日17時45分之通訊監察譯文內容，分別為：⑴（99年10月4 日18時28分通話部分）被告：「喂」、黃松華（以下簡稱『黃』）：「要到了沒」、被告：「到了到了」。

⑵（99年10月17日17時45分通話部分）黃：「喂」、被告：「你現在是一定要等我嗎」、黃：「對」、被告：「這樣我機車騎過去差不多要15分才能到」、黃：「沒關係」等內容（見偵一卷第24至25頁），雖可推見被告與證人黃松華於上開電話通話中約定見面時間或地點，然均未談及毒品種類、數量、價金等交易毒品相關事項，尚不足以完全補強被告如附表二係犯販賣第一級毒品之犯行。

⒊況且經原審依職權調取被告所持行動電話門號0000000000號通聯記錄及通訊監聽錄音光碟並進行勘驗結果，被告於99年10月4 日晚間18時28分與證人黃松華通話約定見面時間、地點後，隨即於同日晚間19時23分許、19時24分許分別與陳鵬旭所持行動電話門號0000000000號進行通話，通話內容略以：⑴（99年10月4 日晚間19時23分通話部分）陳鵬旭（以下簡稱『陳』）：「我弄好了，你來了就可以玩了，好」、被告：「好，我要過去時再馬上打電話給你，好」。

⑵（99年10月4 日晚間19時24分通話部分）被告：「差不多5 、6 分鐘就到了」、陳：「好」，此有卷附通聯記錄暨通訊監聽譯文可稽（見原審卷第216 至第216 頁背面、第236 頁背面），由此等通聯記錄及通訊監聽譯文所示被告與黃松華、陳鵬旭分別約定見面時間相距僅約1 小時之情，核與被告及證人黃松華於審理時所供（證）述內容：渠等於電話聯絡約定於高雄市○○區○○路與自立路橋附近見面，被告隨即與陳鵬旭聯絡並購得毒品供被告與黃松華朋分毒品施用等情，大致相符，足見證人黃松華於前揭審理期日改稱之證述內容，當非全然毫無憑據。

⒋是以，檢察官認被告如事實一之㈣所示犯行，均係犯販賣第一級毒品罪嫌，因被告所辯之情節並非無據，即有未合，惟因起訴之基本犯罪事實仍屬同一，自應變更起訴法條。

㈢被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件事實欄所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑（至事實一之㈢所示販賣第一級毒品罪部分，法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重其刑）；

又被告就事實一之㈠、㈡所示轉讓第一級毒品犯行部分，於偵查、審理時均自白轉讓第一級毒品犯行，是依毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告上開事實一之㈠、㈡所示轉讓第一級毒品犯行部分，自應分別減輕其刑；

再被告就事實一之㈣所示並未實際參與黃松華施用第一級毒品之犯行，僅係幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰就上開幫助施用第一級毒品罪部分各依刑法第30條第2項規定，減輕其刑；

另被告就事實一之㈢所示販賣第一級毒品海洛因供他人施用之犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，但斟酌其歷次所販賣海洛因毒品數量均僅足供陳秋燕以針筒注射靜脈血管之方式施用1 次，數量不多，且每次所得金額亦僅為500元，犯罪情節當非可與大中盤毒梟者等同並論，是以，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬法重情輕，難謂符合刑罰之相當性，爰各依刑法第59條規定減輕其刑；

且因此等犯行同具前開刑之加重及減輕事由，均應依法先加後減之；

至被告前揭所犯轉讓第一級毒品海洛因部分，無證據可證明已逾行政院定頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定轉讓第一級毒品淨重5 公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條 第6項加重其刑規定之適用，併予敘明。

五、對原判決之審查㈠原判決就被告如事實一之㈠、㈡轉讓第一級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告理應知悉海洛因毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍轉讓予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及被告就轉讓第一級毒品犯行部分，犯後終能知所悔悟而於偵審中坦承犯行之尚可態度，以及轉讓毒品之數量，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情分別量處有期徒刑10月；

並敘明扣案行動電話1 具（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號晶片卡1 張）為被告所有，且供被告作為轉讓第一級毒品海洛因予李場松之聯絡用途，業經被告陳明在卷，係供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項併予宣告沒收。

經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈡原判決就被告如事實一之㈢販賣第一級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。

又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。

所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當（最高法院53年台上字第1382號、78年台非字第72號判例參照），查被告所犯之上開販賣第一級毒品罪3 罪之販毒所得財物，應各為500 元，已如上述，依上開說明，自應附隨於各次販賣第一級毒品罪主刑同時宣告之，惟原審判決就被告所犯販賣第一級毒品3 罪部分，於主文欄竟諭知：「又犯販賣第一級毒品罪，共3 罪，均累犯，各處有期徒刑15年6 月，未扣案如附表一編號1 至3所示販毒所得財物共計新臺幣1500元及扣案行動電話壹具（序號：000000000000000 號，含行動電話門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收，就販毒所得財物部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」

，並未就被告所犯之販賣第一級毒品罪3 罪之各次販毒所得500 元，附隨於各罪之主刑同時宣告，於法自有未合；

㈡、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），原判決雖於事實欄記載被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，惟理由欄則亦全未論述如何認定被告有上開「牟利意圖」之證據及得心證之理由，不無判決不載理由之失。

至原判決就被告如事實一之㈣之犯行，未予詳查，論以幫助施用第一級毒品罪，遽為無罪之諭知，亦有未合，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖為無理由；

檢察官上訴意旨指摘被告事實一之㈣所示犯行應為販賣第一級毒品罪，固亦無理由，惟原判決亦有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪叁罪（陳秋燕）及其定執行刑部分，及販賣第一級毒品罪無罪（黃松華）部分均撤銷改判。

六、撤銷改判部分之量刑及沒收㈠本院審酌被告曾有毒品犯罪之前科，理應知悉海洛因毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟仍多次販賣及幫助他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，惟念及被告就幫助施用第一級毒品犯行部分，犯後終能知所悔悟之尚可態度，以及販賣及幫助施用毒品之數量，並兼衡其品行、生活狀況、國中畢業之智識程度，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就撤銷各罪量處如主文第2項所示之刑。

㈡再數罪定其應執行刑時，依刑法第51條第5款規定，固採限制加重主義，而受不得逾法定30年最高限制之外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，而合於裁量之內部性界限；

是定其應執行刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參考），本院審酌被告上開數次犯行對法益侵害之加重效應非鉅，並就輕重罪間體系之平衡，及整體犯罪之非難評價等綜合判斷，再與前開駁回上訴之轉讓第一級毒品部分所處有期徒刑10月、10月，定其應執行之刑如主文第4項所示。

㈢沒收：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。

本件事實一之㈢所示被告販賣第一級毒品海洛因予陳秋燕取得之交易金額各500 元，雖均未扣案，惟係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依該項規定，於被告各該罪刑項之宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又扣案行動電話1 具（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號晶片卡1 張）為被告所有，且供被告作為事實一之㈢所示販賣第一級毒品海洛因予陳秋燕之聯絡用途，業經被告陳明在卷，係供犯罪所用之物，依上開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項各在其罪名項下併予宣告沒收。

⒉案發當日於被告身上所查獲之白色粉塊狀1 小包，經鑑定後，含有公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.86公克，純質淨重1.17公克，空包裝重0.30公克），已如前述，被告雖辯稱係供其施用，惟被告前開販賣第一級毒品予陳秋燕之犯行，既係於被告房間內所為，則扣案海洛因亦於被告所居住病房內查獲，顯與被告販賣犯行有關，且99年12月15日扣案時距被告最後一次販賣犯行即99年12月8 日相距不久，應可認係最後一次販賣毒品之犯行所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至其包裝袋應與毒品視為整體併沒收銷燬之。

又案發時於被告所住病房內查獲之空夾鏈袋1包、未使用注射針筒13支、已使用過注射針筒1 袋、未使用之注射用水28瓶、糖粉1 包等物品，應係供被告施用海洛因時所用之物，且無證據可認扣案空夾鏈袋、針筒、注射用水、糖粉等物品，與本案被告所涉轉讓、販賣毒品犯行有關，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 施耀程
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：販賣第一級毒品部分
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│編│交易  │交易│交易│交易                │數量│所得│主文                        │
│號│對象  │時間│地點│方式                │    │財物│                            │
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│1 │陳秋燕│99年│高雄│陳秋燕於99年11月29日│足供│500 │謝振鎰犯販賣第一級毒品罪，累│
│  │      │11月│醫學│月22時18分許，以門號│以針│元  │犯，處有期徒刑15年6 月，未扣│
│  │      │29日│大學│0000000000號行動電話│筒注│    │案販賣毒品所得新台幣500 元沒│
│  │      │22時│附設│與被告所持用之門號09│射靜│    │收，如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │許  │中和│00000000號行動電話聯│脈方│    │以其財產抵償之、扣案行動電話│                          │
│  │      │    │紀念│絡，約定見面事宜後，│式施│    │壹具（序號：000000000000000 │                          │
│  │      │    │醫院│陳秋燕即前往高雄醫學│用1 │    │號，含行動電話門號0000000000│
│  │      │    │6C40│大學附設中和紀念醫院│次之│    │號晶片卡壹張）沒收。        │
│  │      │    │號病│6C40號病房內，旋即以│數量│    │                            │
│  │      │    │房內│現金500 元向被告購得│    │    │                            │
│  │      │    │    │第一級毒品海洛因，陳│    │    │                            │
│  │      │    │    │秋燕於取得毒品後隨即│    │    │                            │
│  │      │    │    │在該病房廁所內以被告│    │    │                            │
│  │      │    │    │所提供之針筒注射靜脈│    │    │                            │
│  │      │    │    │血管之方式施用完畢。│    │    │                            │
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│ 2│陳秋燕│99年│同上│陳秋燕於99年12月4 日│足供│500 │謝振鎰犯販賣第一級毒品罪，累│
│  │      │12月│    │15時38分許，以門號09│以針│元  │犯，處有期徒刑15年6 月，未扣│
│  │      │4 日│    │00000000號行動電話與│筒注│    │案販賣毒品所得新台幣500 元沒│
│  │      │15時│    │被告所持用之門號0987│射靜│    │收，如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │許  │    │272177號行動電話聯絡│脈方│    │以其財產抵償之、扣案同上行動│
│  │      │    │    │，約定見面事宜後，陳│式施│    │電話壹具（序號：000000000000│
│  │      │    │    │秋燕即前往高雄醫學大│用1 │    │914 號，含行動電話門號098727│
│  │      │    │    │學附設中和紀念醫院6C│次之│    │2177號晶片卡壹張）沒收。    │
│  │      │    │    │40號病房內，旋即以現│數量│    │                            │
│  │      │    │    │金500 元向被告購得第│    │    │                            │
│  │      │    │    │一級毒品海洛因，陳秋│    │    │                            │
│  │      │    │    │燕於取得毒品後隨即在│    │    │                            │
│  │      │    │    │該病房廁所內以被告所│    │    │                            │
│  │      │    │    │提供之針筒注射靜脈血│    │    │                            │
│  │      │    │    │管之方式施用完畢。  │    │    │                            │
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│ 3│陳秋燕│99年│同上│陳秋燕於99年12月8 日│足供│500 │謝振鎰犯販賣第一級毒品罪，累│
│  │      │12月│    │14時27分許，以門號09│以針│元  │犯，處有期徒刑15年6 月，未扣│
│  │      │8 日│    │00000000號行動電話與│筒注│    │案販賣毒品所得新台幣500 元沒│
│  │      │14時│    │被告所持用之門號0987│射靜│    │收，如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │許  │    │272177號行動電話聯絡│脈方│    │以其財產抵償之、扣案第一級毒│
│  │      │    │    │，約定見面事宜後，陳│式施│    │品海洛因壹小包（驗餘淨重1.86│
│  │      │    │    │秋燕即前往高雄醫學大│用1 │    │公克，純質淨重1.17公克，空包│
│  │      │    │    │學附設中和紀念醫院6C│次之│    │裝重0.30公克，含包裝袋）沒收│
│  │      │    │    │40號病房內，旋即以現│數量│    │銷燬、同上行動電話壹具（序號│
│  │      │    │    │金500 元向被告購得第│    │    │：000000000000000 號，含行動│
│  │      │    │    │一級毒品海洛因，陳秋│    │    │電話門號0000000000號晶片卡壹│
│  │      │    │    │燕於取得毒品後隨即在│    │    │張）沒收。                  │
│  │      │    │    │該病房廁所內以被告所│    │    │                            │
│  │      │    │    │提供之針筒注射靜脈血│    │    │                            │
│  │      │    │    │管之方式施用完畢。  │    │    │                            │
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附表二：幫助施用第一級毒品罪部分
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│編號│對象  │時間│地點    │      方式            │數量│主文                      │
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│ 1  │黃松華│99年│高雄市三│黃松華於99年10月4 日18│足供│謝振鎰幫助犯施用第一級毒品│
│    │      │10月│民區建國│時28分許，以門號093676│以針│罪，累犯，處有期徒刑4 月。│
│    │      │4 日│路與自立│2025號行動電話與被告所│筒注│扣案同上行動電話壹具（序號│
│    │      │18時│路陸橋附│持用之門號0000000000號│射靜│：000000000000000 號，含行│
│    │      │許  │近      │行動電話聯絡，約定見面│脈方│動電話門號0000000000號晶片│
│    │      │    │        │事宜後，被告即前往高雄│式施│卡壹張）沒收。            │
│    │      │    │        │市○○區○○路與自立路│用1 │                          │
│    │      │    │        │陸橋附近，與黃松華各合│次之│                          │
│    │      │    │        │資500 元，再向他人購得│數量│                          │
│    │      │    │        │第一級毒品海洛因交予黃│    │                          │
│    │      │    │        │松華施用。黃松華隨即於│    │                          │
│    │      │    │        │高雄市三民公園內施用完│    │                          │
│    │      │    │        │畢。                  │    │                          │
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│ 2  │黃松華│99年│高雄市三│黃松華於99年10月17日17│足供│謝振鎰幫助犯施用第一級毒品│
│    │      │10月│民區建國│時45分許，以門號093676│以針│罪，累犯，處有期徒刑4 月。│
│    │      │17日│路與自立│2025號行動電話與被告所│筒注│扣案同上行動電話壹具（序號│
│    │      │17時│路陸橋附│持用之門號0000000000號│射靜│：000000000000000 號，含行│
│    │      │許  │近      │行動電話聯絡，約定見面│脈方│動電話門號0000000000號晶片│
│    │      │    │        │事宜後，被告即前往高雄│式施│卡壹張）沒收。            │
│    │      │    │        │市○○區○○路與自立路│用1 │                          │
│    │      │    │        │陸橋附近，與黃松華各合│次之│                          │
│    │      │    │        │資500 元，再向他人購得│數量│                          │
│    │      │    │        │第一級毒品海洛因交予黃│    │                          │
│    │      │    │        │松華施用。黃松華隨即於│    │                          │
│    │      │    │        │高雄市三民公園內施用完│    │                          │
│    │      │    │        │畢。                  │    │                          │
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