臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1724,20120119,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1724號
上 訴 人
即 被 告 何華庭
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第707 號中華民國100 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32256 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何華庭明知海洛因及甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣、持有，竟仍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）99年10月15日下午3 時10分前某不詳時間、地點，以不詳代價向不詳姓名成年人販入海洛因（合計毛重274.44公克，驗餘淨重259.84公克，純度56.02%，純質淨重為145.62公克）及甲基安非他命（合計驗前淨重116.239 公克，驗後淨重11 6.23 公克，純度89.6 %，純質淨重為104.15公克）後，為供己進行販賣之用而持有。

何華庭先將上開購得之部分海洛因分裝為3 小包（毛重各約為1 公克）放置於身上，便利販賣之用，再將剩餘之海洛因分為7 包（其中1 包又內含3 小包，共9 包）、甲基安非他命分4 包後，藏放在高雄市○○區○○街117 號14樓之2 住處浴廁天花板內。

嗣於99年10月15日下午3 時10分，海巡署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊員警（下稱海巡署第二機動查緝隊）持臺灣高雄地方法院核發之搜索票於上開地址之地下室查獲何華庭後，自其身上取出已分裝供販賣用之海洛因3 小包，再帶同何華庭前往上開之住處，並在其住處浴廁上方天花板內查獲一紙袋，紙袋內有塑膠置物盒，塑膠置物盒內則發現上開所藏放之海洛因共9 包、甲基安非他命4 包及何華庭所有供分裝毒品所用之電子磅秤1 臺、何華庭所有預備供分裝毒品所用之夾鏈袋1 包〈另扣得不能證明與本案有關之HCL 藥水4 瓶、現金新臺幣（下同）186,000 元〉，始查知上情。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案判決所引用之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第36、37頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當取得之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。

二、訊據上訴人即被告何華庭固供承為警查獲時，持有上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；

惟否認係其意圖販賣而販入，辯稱：係扣案之毒品係朱家興所有寄放在我那裡云云。

經查：

㈠、海巡署第二機動查緝隊於99年10月15日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往被告居住之高雄市○○區○○街117 號地下室及14樓之2 住處搜索，在被告身上扣得海洛因3 小包，另在14樓之2 住處浴室天花板內查獲海洛因共9 包、甲基安非他命4 包、HCL4瓶、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 包等情，有臺灣高雄地方法院核發之搜索票、海岸巡防署南部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（海岸巡防總局南部地區巡防局刑案偵查卷第13至18、26至31頁）及搜索光碟（偵卷光碟存放袋）在卷可證。

又扣案之粉塊狀共12包（連同被告身上查獲之3 包），送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含第一級毒品海洛因成分（合計毛重274.44公克，驗餘淨重259.84公克，純度56.02%，純質淨重為145.62公克），有該局99年11月30日調科壹字第09923026230 號鑑定書（偵卷第34頁）；

另扣案之晶體共4 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層- 質譜分析法檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應（驗前淨重116.239 公克，驗後淨重116.23公克，純度89.6 %，純質淨重為104.15公克），亦有該院99年11月9 日檢驗報告在卷可考（偵卷第7 頁）；

而盛裝上開海洛因及甲基安非他命之塑膠置物盒，其側邊上之指紋與被告右食指指紋相符，亦有卷附高雄市政府警察局99年11月22日高市警鑑字第0990068100號函可稽（偵卷第45至61頁），復為被告所是認，上情洵堪認定。

㈡、被告雖否認扣案毒品為其所有，先於偵查中辯稱係其外甥翁志賢或其朋友所有，復改稱係「阿志」者所有（見偵卷第19頁、第30頁、第81頁、第87頁、88頁），於原審及本院又改口陳稱係證人朱家興所有（原審審訴卷第27頁、訴卷第29頁、30頁、第79頁、本院卷第50頁），被告就扣案毒品為何人所有，前後供述不一，已難遽信。

而扣案之海洛因、甲基安非他命為警查獲時，被告已自承上開扣案物為其所有，業據證人蘇裕發證述在卷（原審卷第72頁），復為被告於偵查時所是認（偵卷第30頁）。

設若扣案之海洛因、甲基安非他命非被告所有，衡情被告當無在第一時間坦承係其所有之可能；

再佐以盛裝上開毒品之塑膠置物盒有被告指紋，業經認定如前，是以扣案之海洛因、甲基安非他命確係被告所有，洵堪認定。

又被告另辯稱其身上查獲之海洛因3 小包係向綽號大頭的人購買，供己之用云云。

惟查被告為警察查獲後，經警採其尿液送驗後，安非他命類藥物、搖頭丸、鴉片類、大麻及愷他命檢驗均呈陰性反應，有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、高雄市立凱旋醫院99年10月14日濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第62、63頁），足認被告並無施用第一級毒品海洛因之事實，是被告辯稱其身上遭查獲之海洛因3 小包係供己施用，殊無可信。

又在被告上開處所浴廁天花板內查獲之海洛因9 包、甲基安非他命4 包均係被告所有，已認定如前，被告既已擁有大量之海洛因及甲基安非他命，被告即無須再另向綽號大頭之男子購買其身上為警查獲之海洛因3 小包，亦足認上開海洛因3 小包係被告販入後另行分裝，便利攜帶身上伺機販售甚明，被告辯稱在其身上查獲之海洛因3 包係向綽號「大頭」之成年男子購買，顯係為規避在浴廁所查獲之海洛因9 包、甲基安非他命4 包係被告所有供販賣之用而為之杜撰之詞至明。

又扣案之海洛因、甲基安非他命係被告所有，然因本案復無其他證據證明被告係於不同時間先後取得扣案之海洛因共12包、甲基安非他命4 包，應認扣案毒品係被告在99年10月15日前某不詳時間、地點，以不詳代價同時向真實姓名不詳之成年人販入海洛因（毛重274.44公克，驗餘淨重259.84公克，純度56.02%，純質淨重為14 5.62 公克）及甲基安非他命（合計驗前淨重116.239 公克，驗後淨重116.23公克，純度89.6% ，純質淨重為104.15公克）。

㈢、又第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，長期以來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有毒品無償交付他人之理，參諸證人朱家興證述扣案之毒品價值不菲，足證被告取得之扣案海洛因及甲基安非他命須支付鉅額價金始得買受所有，堪以認定。

被告斥資購買大量毒品卻非供己施用，被告若無意於販入後轉賣予他人圖利，實無一次購入扣案之大量毒品的必要性。

㈣、販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案雖因被告否認販賣毒品犯行，致無從得知確切之差價為何。

惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字3164號判決意旨）。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字1651號判決意旨）。

查，被告名下無任何財產、所得，亦有原審調取之被告稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（見本院卷第59、60頁），足見被告並無資產，然被告於此情況下，竟未衡量己力，斥資購買如此大量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，足徵其預見所購入上開毒品應係有利可圖，其係為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，方購入扣案之毒品。

又審酌非法販賣第一級毒品、第二級毒品刑責甚重，凡非法販賣毒品者，苟無利潤可圖，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，是被告確係擬於販入扣案之毒品後再轉賣賺取差價營利無疑。

㈤、被告固辯稱扣案之毒品係朱家興寄放在被告處云云。惟：⒈海岸巡防署第二機動查緝隊於高雄市○○區○○街117 號14樓之2 廁所天花板內共查獲海洛因共9 包、甲基安非他命4包、夾鏈袋1 包、電子磅秤、及4 瓶HCL 藥水一情，業據證人即海巡署第二機動查緝隊員警蘇裕發於原審審理中證稱：我們是在地下室停車場遇到被告，在被告身上查獲3 小包海洛因，後來到被告家裡搜索，在被告浴廁天花板上發現1 包紙袋，紙袋內有一個塑膠盒，裡面裝著第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、幾罐注射用的藥水、空的夾鏈袋、電子磅秤，我們發現後，就有請被告到現場，並詢問被告那是何物，被告說是他的，也有說那是毒品等詞明確（原審卷第72頁）。

是從證人蘇裕發前揭證述，足證海洛因、甲基安非他命、HCL4瓶、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 包均是併同置於塑膠盒內，再用紙袋包裝後放置於浴廁上方之天花板內，堪以認定。

而證人朱家興於原審審理中則證稱：我的綽號叫「豬肉」，被告都叫我「豬肉」，我在去年（指99年）9 月或10月花了90萬元買7 包海洛因、4 包甲基安非他命，因為我施用毒品，不敢讓家裡的人知道，所以我用1 個紙袋裝了上開毒品、電子磅秤及1 包夾鏈袋，我跟被告說怕自己吸毒吸太多，會對身體不好，先將毒品放在他那邊，過一陣子找到地方放，再向被告拿回來，電子磅秤是什麼顏色我忘記了，我只有放海洛因、甲基安非他命跟電子磅秤在被告那裡，我沒有寄放4 瓶藥水在被告處等詞（原審卷第65至68頁），惟4 瓶HCL 藥水係與海洛因、甲基安非他命、電子磅秤及夾鍊袋一起放在塑膠盒內，業經證人蘇裕發證述明確，證人朱家興卻證述未交付4 罐藥水予被告，亦未證述紙袋內尚有塑膠置物盒1 只，證人朱家興所述交付被告物品與被查獲時之物品內容多有出入，佐以證人朱家興對於交付電子磅秤之顏色並無法描述，上開扣案之毒品是否確係證人朱家興所有寄放在被告處，即非無疑。

被告雖以證人朱家興有施用毒品之行為，可能因此記憶力受損，而未能正確證述所致云云（見本院卷第9 頁被告上述理由狀），惟綜觀證人朱家興上開證述時，答話語氣肯定而明確，並未有記憶模糊答話猶豫之情形，被告徒憑己見，臆測證人朱家興可能施用毒品記憶力受損，而未能正確證述一節，自不足採信。

⒉又被告於原審準備程序供陳：朱家興跟我說扣案之毒品是偷來的，怕別人去找他，所以才會寄放在我這裡等詞（原審卷第29、30頁），核與證人朱家興前開證述：我是以90萬元買來，因為怕吸太多，所以放在被告處一詞，不相吻合，被告與證人朱家興就毒品來源、寄放原因互不一致，是扣案之毒品是否確係證人朱家興所寄放，亦有可疑。

⒊再證人朱家興購買上開毒品之經濟來源，於原審審理中證述：我在討債公司上班，每個月薪資不固定，有時候10、20萬元，有時候5 、6 萬元，我欠被告的3 萬元還沒還，我是因為身上沒錢想要偷錢來吸食毒品等語明確（原審卷第70、71頁）。

然查，證人朱家興名下僅有1995年之福特六和汽車1 台；

此外，並無任何財產或所得，此經原審調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（見原審卷第57、58頁），證人朱家興若有穩定收入，實無須向被告借款3 萬元，且證人朱家興既有能力購買90萬元之毒品，卻無法償還被告3 萬元，此舉亦與常情有違，是被告辯稱在討債公司上班每個月薪資5 萬以上一詞，顯與上開資料不符，而難採憑。

再證人朱家興無資產一情，核與其自承因為身上沒錢想要偷錢來吸食毒品一詞相符，且參以證人朱家興確於99年底、100 年初因竊盜案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑在案，此亦有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可考（原審卷第13至18頁），足見證人朱家興確無資產且無任何收入，則證人朱家興於此情況下，既須靠偷竊所得購買毒品，衡情當無斥資購買如此大量毒品之情，亦堪認定。

況且，一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，非其資力所能負荷，亦徒增保存、藏置毒品、躲避查緝之風險。

是以證人朱家興當時經濟條件非佳，且並無急迫需要如此龐大數量之海洛因、甲基安非他命。

證人朱家興購買上開大量之海洛因、甲基安非他命，其長期囤積不僅需覓地方寄藏，亦可能影響海洛因、甲基安非他命之品質，且在政府嚴厲查緝毒品之政策下，亦提高自己為警查獲之風險，核其所為，亦與一般欲購買毒品供己施用者，僅購買供己少次施用之量之情迥異，實難採信。

㈥、綜上事證，證人朱家興雖有施用毒品之情，但其並無資力購買扣案之海洛因、甲基安非他命，且衡情無須一次購買如此大量之海洛因、甲基安非他命刻意寄放被告處，佐以其證述交付之物品種類亦與員警實際查獲之物品內容有所出入，證人對於寄放之電子磅秤顏色無法陳述，且其證述寄放之原因亦與被告所述不符，實難認證人朱家興前揭證述可信，自無從以證人朱家興之證述即認扣案之海洛因、甲基安非他命等物係其所有。

被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有。

次按，販賣第一級、第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。

祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂。

行為人持有第一級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責（最高法院98年台上字第5541號、第2046號判決參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪，及同條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重均逾20公克以上之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告係同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告係分別販入第一級、第二級毒品，惟依卷內資料，並無證據可證明被告係分別向不詳成年人販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是基於罪疑唯輕及罪證有疑，利歸於被告之原則，應認被告係同時販入上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，公訴意旨認應分論併罰，難認有據，附此敘明。

㈡、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告固有販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，惟上開毒品尚未販出即為警查獲，危害尚未發生，如不論其情節輕重，遽處以被告販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

四、原審以被告意圖營利，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第1項第2款之規定，審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，危害我國社會治安，且被告前因販賣第二級毒品經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8 年確定，現仍在假釋期間，其販入未及賣出即為警查獲，毒品尚未因此流入市面，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑18年。

並以：扣案之海洛因12包（合計毛重274.44公克，驗餘淨重259.84公克，純度56.02%，純質淨重為145.62公克）及甲基安非他命4 包（合計驗前淨重重116.239 公克，驗後淨重116.23公克，純度89.6% ，純質淨重為104.15公克），均屬違禁物，業經鑑定及說明如前，而包裝袋與其上殘留之毒品，均已難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之海洛因與甲基安非他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要；

另扣案之電子磅秤1 臺為被告所有，為用以本案分裝第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收之；

另扣案之夾鏈袋1 包，則係預備供被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。

至扣案之現金186,000 元、HCL 藥水4 瓶，核與本案犯罪無關連性，且非違禁物，是均不為沒收之宣告。

原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨仍執陳詞否認係意圖販賣而販入上開第一級毒品及第二級毒品，而否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。