臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1772,20120109,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1772號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂雅玲
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第930號中華民國100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第1826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、呂雅玲前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，分別經臺灣高雄少年法院以89年度少調字第416 號、第1368號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同院於89年6 月3 日及同年7 月13日裁定不付審理確定。

又因施用毒品案件，經同院於90年3 月9 日裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年12月10日強制戒治期滿執行完畢。

復於92年8 月間，因施用第一、二級毒品案件，經原審於93年4 月12日以93年度訴字第127 號，分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定，於94年9 月26日縮刑期滿執行完畢。

再於97年間，因施用第一、二級毒品案件，分別經原審以97年度審訴字第2471號、97年度審簡字第6021號判處有期徒刑8 月、4 月、5 月確定，嗣由原審以98年度審聲字第244 號定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於98年11月7 日（原審誤載為8 日）縮刑期滿執行完畢。

二、呂雅玲復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年1 月18日凌晨4 時許，在高雄市前鎮區○○○路24號，先將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；

再將海洛因摻入香菸後，點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於100 年1 月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號「阿志」之成年男子，購買海洛因1 包，而非法持有之。

呂雅玲未及施用上開海洛因，旋即於100年1 月18日中午12時20分許，在高雄市旗津區○○○路900巷巷口為警查獲，並扣得上開海洛因1 包（驗前淨重0.056公克、驗餘淨重僅0.049 公克），且經採集呂雅玲之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、原審認定被告非法持有第一級毒品海洛因之犯行（詳如事實欄所載），已經檢察官提起公訴：㈠按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。

故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。

而檢察官起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款所應記載之犯罪事實，若與其他犯罪不致相混足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院即應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而不予調查認定。

又犯罪事實已否起訴，以起訴書所記載之犯罪事實為準，不以所引法條為依據，被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第142 號、71年度台上字第376 號判例意旨及93年台上字第3401號判決意旨參照）。

㈡查本案起訴書犯罪事實欄所載：「被告呂雅玲於100年1月18日12時20分許，在高雄市旗津區○○○路900 巷口，因行跡可疑為警查獲，當場扣得海洛因1 小包（毛重0.3 公克）」等部分，警察既係自被告身上扣得該包第一級毒品海洛因，則該包毒品當然係在被告管領持有之行為繼續中，始會在其身上查獲，故起訴書已載明於上開時、地在被告身上扣得第一級毒品海洛因1 包，自係指被告有非法持有該包第一級毒品海洛因之犯罪行為事實甚明，且起訴書並未特別加註被告遭查獲之該包海洛因係被告已施用後剩餘者，而被告於警、偵、審中均已明確承認扣案之該包海洛因係其被查獲前甫向他人購入持有尚未施用等語，則被告非法持有該包第一級毒品海洛因之犯罪行為事實，自與本案起訴書另記載之「被告復基於施用第一、二級毒品之犯意，於100 年1 月18日13時5 分許經警採尿時起回溯72小時、96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，分別施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命各1 次。」

等關於施用第一、二級毒品之犯罪行為事實部分，各別獨立，可以明確區分之二個不同之犯罪行為事實，故被告非法持有第一級毒品之犯罪行為事實，顯然已經提起公訴。

檢察官置本案起訴書明確未記載認定在被告身上扣得之該包毒品海洛因，係被告先前施用剩餘之毒品等事實而不論，且昧於被告於警、偵、審中均已坦承扣案之海洛因係其被查獲前甫向他人購入持有尚未施用之事實，上訴意旨隨己意主張「被告持有之第一級毒品海洛因之行為，應為其持有前之施用海洛因之行為所吸收，而不另論罪」，據以指摘原判決論處被告非法持有第一級毒品罪刑為不當云云，洵非的論，殊不足採。

㈢次查，本案起訴書犯罪事實欄，雖未詳細記載扣案之該包海洛因，被告係「自何時、何地起，向何人取得，而開始非法持有第一級毒品」等事實，然因非法持有第一級毒品之犯行，其持有係行為之繼續，起訴書既已記載被告被查獲時非法持有第一級毒品之時間及地點，已足以確認非法持有第一級毒品犯行之起訴範圍，依上開最高法院判決意旨之說明「起訴書所應記載之犯罪事實，若與其他犯罪不致相混足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院即應依職權加以認定」，原審調查後依職權加予認定「被告呂雅玲於100年1月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號『阿志』之成年男子，購買海洛因1 包，而非法持有第一級毒品海洛因」之犯罪事實，乃屬起訴書原所載：「被告呂雅玲於100 年1 月18日12時20分許，在高雄市旗津區○○○路900 巷口，因行跡可疑為警查獲，當場扣得海洛因1 小包（毛重0.3 公克）」等非法持有第一級毒品犯罪事實之一部分，為實質上一罪關係之一部分犯罪事實，故原審認定被告「於100 年1 月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號『阿志』之成年男子，購買海洛因1 包，而非法持有第一級毒品海洛因」等事實部分，為起訴效力所及，並非屬未經起訴之被告另一獨立非法持有第一級毒品之犯罪事實。

檢察官上訴意旨認原審認定之「被告呂雅玲於100 年1 月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號『阿志』之成年男子，購買海洛因1 包，而非法持有第一級毒品海洛因」等犯罪事實，與起訴之「被告呂雅玲於100 年1 月18日12時20分許，在高雄市旗津區○○○路900 巷口，因行跡可疑為警查獲，當場扣得海洛因1 小包（毛重0.3 公克）」等事實，非同一且無關聯，非起訴範圍內之事實，原審法院不得予以審判，竟加予論罪科刑，有未受請求之事項予以判決之違法云云，所持法律見解及論述，既與非法持有毒品係屬行為繼續之實務見解有背，且未詳閱警、偵、審筆錄所載被告多次供承「扣案之該包海洛因毒品，係其甫於查獲前之100 年1 月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號『阿志』之成年男子購入，持有中尚未施用即被警查獲」等情，即任意上訴主張上開原審認定之事實，非起訴效力所及云云，上訴理由，殊不足取。

㈣原審認定被告非法持有第一級毒品之犯罪事實，既係已經檢察官提起公訴，為起訴效力所及，已詳如前述，被告「於100年1月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向姓名年籍均不詳、綽號『阿志』之成年男子，購買海洛因1 包，而非法持有第一級毒品海洛因」等事實部分，並非另一獨立之新的非法持有第一級毒品犯罪行為事實，自無須由檢察官合併追加起訴之問題與必要，故原審公訴檢察官於100 年7 月29日提出「補充理由書」，僅就原起訴書已起訴之被告非法持有第一級毒品犯罪事實，擴張上開實質上一罪之一部分事實，為法之所許，該「補充理由書」，並非屬刑事訴訟法第265條所規定之追加起訴，檢察官上訴意旨以「起訴書犯罪事實欄並無關於被告為警查獲前之『持有第一級毒品』事實之記載，公訴檢察官於100 年7 月29日向原審提出之『補充理由書』記載被告前揭持有第一級毒品之事實，此「補充理由書」是否符合刑事訴訟法第265條所定之要件而具有追加起訴之效力？此與原判決所認定之犯罪事實是否業經檢察官起訴攸關，影響於原審所得審判事實範圍之認定，原判決未就此詳加審究釐清及說明，自有理由不備之違失」云云，將本件僅屬擴張實質上一罪犯罪事實之「補充理由書」，認係追加起訴云云，此部分之上訴，顯無理由。

㈤又本案起訴書論罪法條部分，雖漏未載明被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項非法持有第一級毒品之罪名，然起訴書犯罪法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，本案起訴書犯罪事實欄既已載明被告非法持有第一級毒品之犯罪事實，已如前述，法條漏未記載，並無解於此部分犯罪事實已經起訴之效力，被告非法持有第一級毒品之犯行，已經檢察官提起公訴，檢察官僅既漏引法條，適用法律部分，自應由法院依職權加以論引，自無檢察官引用法條錯誤，法院應引用刑事訴訟法第300條規定，在同一基礎社會事實範圍內，應予變更法條改判罪名之問題，原審自亦無庸另加說明之必要。

檢察官上訴意旨以「本件檢察官起訴書記載被告所犯為毒品危害防制條例『第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪』，原判決改依同條例『第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪』論科，但並未說明本件何以無庸引用刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條改判之理由，亦嫌理由不備。

」云云，曲解刑事訴訟法第300條規定之意旨，殊不足採。

㈥末查，本案原審於100年7月26日開庭行準備程序時，已明確告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，分別為：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌；

毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌，且公訴檢察官亦當庭主張被告非法持有第一級毒品犯行，已經提起公訴，起訴書漏未引用「毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌」之法條，並當庭以言詞補充陳述，以上均已載明於上開期日之準備程序筆錄可稽（見原審審訴卷第99頁），顯見原審已有完備踐行告知罪名之正當程序，雖嗣後原審100 年9 月14日審判期日之筆錄，關於罪名之告知部分，僅以例稿式之記載方式，即只記載詳如起訴書所載，而未見有如上揭準備程序筆錄逐一詳列記載法官當庭告知各項罪名等內容（見原審訴字卷第24頁），惟於該審判期日進行中，有關犯罪事實之詢問部分，已有特別對被告提示並詢問扣案之該包海洛因由來及已否施用，給予被告辯明之機會，被告答稱：「剛買完要回去用，還沒有用」等語，且公訴檢察官論告時，更當庭特別就被告另行持有該包第一級毒品之犯行論述說明被告另涉犯持有第一級毒品罪（以上均見原審訴字卷第26頁正、反面），足認被告被訴非法持有第一級毒品罪嫌部分，實質上在該期日審判期間已有告知被告，並給予被告2 次以上之答辯及陳述之機會，堪認已就非法持有第一級毒品犯罪嫌疑及罪名部分，有進行告知程序，此再觀諸被告於答辯時就所涉犯之施用第一級、第二級毒品罪嫌及持有第一級毒品罪嫌，均認罪，且特別就非法持有第一級毒品部分，表示對檢察官之論告沒有意見，僅請求判輕一點等語（見同上卷第26頁反面），綜上所述，原審於審判期日，關於本案被告被訴非法持有第一級毒品之犯罪嫌疑及罪名等告知之程序，堪認實質上已有踐行，檢察官上訴意旨認「原審於100年9 月14日之準備程序期日及審判期日僅告知被告『詳如起訴書所載』罪名而已，並未告知被告犯有持有第一級毒品罪之嫌疑，有上述準備程序及審判筆錄在卷可稽，而原審逕予論處持有第一級毒品罪責，未依刑事訴訟法第95條第1款規定踐行告知罪名之義務，自屬訴訟程序違法。」

云云，尚非可採。

二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第26頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、上開施用第一、二級毒品及另行非法持有第一級毒品之犯罪行為事實，已迭據被告呂雅玲於原審及本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後，經採擷其尿液送驗，確呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局鼓山分局100 年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼及姓名對照登記表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第5 頁、第6 頁）。

另被告另行起訴，於事實欄所載時地，甫購買持有尚未施用即被警查獲扣案之海洛因1 包，送檢驗結果，確檢出海洛因成分，此亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可憑（見原審審訴卷第34頁）；

此外，復有高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局鼓山分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案「毒品」初步檢驗報告單各1 份、扣案海洛因照片1 張等在卷可參（見警卷第6 頁至第9 頁、第14頁、第24頁），足徵被告前開具任意性之自白，與事實相符，被告上開施用第一、二級毒品及另行持有第一級毒品之犯行，事證明確，均堪以認定。

二、論罪方面㈠按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、施用。

㈡次按，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

㈢查本件被告呂雅玲有如事實欄所載，受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一、二級毒品案件，經原審於93年4 月12日以93年度訴字第127 號，分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治程序，顯無法遮斷其毒癮而收其實效，則其又於事實欄所載時、地，再度施用海洛因及甲基安非他命之犯行，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，揆諸前揭最高法院決議意旨，自應依該條例第10條之規定予以追訴、處罰。

從而，本件事證明確，被告違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應堪認定。

㈣核被告呂雅玲所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

被告所犯前開施用第一、二級毒品部分，其為施用而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為（係指100 年1 月18日凌晨4 時許，施用海洛因、甲基安非他命時之持有行為），應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤至檢察官認為被告於100年1月18日中午12時20分許，在高雄市旗津區○○○路900 巷巷口，為警查獲持有海洛因1 包，應為施用海洛因之行為所吸收云云；

惟被告前揭所持有之海洛因1 包，係於100 年1 月18日上午11時許，在高雄市旗津區○○○路風車公園旁，向綽號「阿志」男子所購買，尚未施用等事實，業據被告供述屬實（見警卷第2 頁；

毒偵卷第7 頁至第8 頁；

原審審訴卷第100 頁；

原審訴字卷第26頁，及本院卷第25頁），是以被告為警查獲持有海洛因1 包係甫購買，尚未施用甚明，檢察官認為被告為警查獲持有海洛因1 包之行為，應為施用海洛因之行為所吸收，容有誤認。

又被告有如事實欄所載，受有期徒刑執行完畢之事實，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯此3 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，經法院判處罪刑確定，素行不佳，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第一、二級毒品及持有第一級毒品罪，顯見其意志不堅，毫無戒毒悔改之意，且其施用毒品造成家庭負擔，對於國家、社會治安有潛在之危險及影響，又明知國家對於毒品嚴格查緝之禁令，猶非法持有第一級毒品，行為實有不該，惟念及被告於本院審理時尚能坦承犯行，態度良好，且其本次施用毒品，乃戕害一己之身體健康，且所持有之海洛因1 包，驗餘淨重僅0.049 公克，數量甚微，並考量其犯罪動機、目的、所生危害，及其自稱國中肄業、家庭經濟狀況勉持、入監執行前為清潔工、尚有1 位5 歲小孩待扶養等一切情狀（見警卷第1 頁調查筆錄受詢問人欄、原審訴字卷第26頁反面），就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，分別判處有期徒刑拾月、陸月、參月，並定應執行有期徒刑壹年陸月。

另敘明扣案之海洛因1 包（含沾有微量海洛因而無法析離之包裝袋1 只，驗前淨重0.056公克，驗餘淨重0.049 公克），經鑑定後確含有海洛因之成分，高雄市立凱旋醫院100 年6 月7 日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見原審審訴卷第34頁），係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官以上揭程序事項及理由，提起上訴，指摘原判決有上揭程序上違誤之處，均無理由（詳如前揭各節之論述分析），應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品及持有第一級毒品罪以外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。