臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,395,20110728,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第395號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃傳富
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院99年度訴字第1246號中華民國100年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32426 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃傳富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。
扣案販賣第一級毒品所得現金新台幣壹仟元（紙鈔壹張）、SONY行動電話壹支（含其內門號0000000000號SIM壹張）沒收。
事 實

一、黃傳富有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，最近一次經徒刑執行完畢情形如下：㈠民國93年間犯施用第一級毒品罪，經原審93年度訴字第2193號判處有期徒刑8 月確定，並與另案於93年間犯施用第二級毒品罪，經原審93年度訴字第3261號判處有期徒刑5 月確定部分，合併經原審94年度聲字第3206號裁定應執行有期徒刑1 年1 月，於94年7 月1 日入監執行。

㈡94年間犯連續施用第一級毒品罪，經原審94年度訴字第2109號判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣因適用減刑條例，經原審96年度聲減字第1547號減為有期徒刑9 月，與前開㈠部分所示之刑接續執行，於96年7 月16日期滿出監執行完畢。

二、詎黃傳富經前開徒刑執行完畢後5 年內，仍不知悔改，明知海洛因為依法管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，其因於98年10月6 日下午5 時許，自其所有之門號0000000000號行動電話，接獲陳卜正以門號0000000000號行動電話來電打聽綽號「大支」之不詳姓名、年籍販毒者下落，得悉陳卜正有意購買第一級毒品海洛因，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，將陳卜正約至自己位在高雄市鳳山區（原高雄縣鳳山市○○○路15號住處，嗣陳卜正果於10分鐘內前來上址，黃傳富即以海洛因1 小包（驗後淨重0.155 公克）販售並交付予陳卜正，同時收得陳卜正給付之價金新臺幣（下同）1,000 元紙鈔1 張而完成交易。

嗣陳卜正取得毒品離開上址後，隨即於同日下午5 時15分許，在高雄市鳳山區黃埔新村東一巷82號前，為執行臨檢之警員發現其手持上開購得之海洛因，旋即循線帶同陳卜正前往上址黃傳富住處而查獲，扣得上開交易所得1,000 元紙鈔1 張及黃傳富所有並供聯絡販賣毒品使用之SONY行動電話手機1 支（含其內門號0000000000號SIM 卡1 張）。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據審查部分：㈠按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令踐行證人具結程序並使被告得以行交互詰問權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議釋字第384 號、第582 號解釋意旨可供參考。

證人陳卜正於警詢中之陳述，既經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，除依刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、被告黃傳富於原審及本院審理時否認販賣第一級毒品海洛因予陳卜正，辯稱：伊因先前曾為賭博之事與陳卜正衝突打架，乃遭陳卜正刻意陷害云云，並聲請原審於審理時傳喚據稱曾目睹二人發生衝突之證人陳國雄到庭為證。

惟查：㈠前揭時地證人陳卜正為向稍早於98年10月3 日，即本件案發前3 日曾與其交易毒品之不詳姓名、年籍，綽號「大支」之毒販購買海洛因，於98年10月6 日下午5 時許，以其所持門號0000000000號行動電話撥打被告黃傳富所有之門號0000000000號行動電話，向黃傳富詢問「大支」之下落，旋依被告黃傳富指示前往上址，並以1,000 元之代價向黃傳富購得扣案海洛因1 小包而當場銀貨兩訖等情，除據被告黃傳富自承擁有並使用上開門號行動電話，於前揭時間曾接獲證人陳卜正來電詢問「大支」之下落等情，並供稱：「我沒有確定他（從我家）出去會被警察抓到」（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32426 號案卷〔下稱偵卷〕第47頁）云云外，業經證人陳卜正於偵查中及原審審理時到庭證稱：「我打電話給『阿猴』，叫他幫我聯絡綽號『大支』的人，『阿猴』就是黃傳富」、「（本件查獲）這次我是跟『阿猴』買的，我是叫『阿猴』聯絡『大支』，不知道有沒有聯絡到，『阿猴』叫我去他家就買得到了」（偵卷第10頁）、「（打完電話多久到被告家？）十分鐘以內」、「因為我找不到『大支』，所以就直接到被告家裏，直接問被告有沒有毒品」（原審99年度訴字第1246號案卷〔下稱原審卷㈡〕第71頁、第76頁）、「（錢交給誰）『阿猴』」、「（被告於何處交付毒品？）在他家裏面」（原審卷㈡第72頁）等語，復有高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自被告黃傳富上址住處扣得之SONY行動電話手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、千元鈔卷1 張、自證人陳卜正身上扣得之海洛因粉末1 小包、記載包括上開被告黃傳富使用之行動電話門號，於98年10月6 日下午5 時0分7 秒曾自0000000000門號行動電話受話之通聯調閱查詢單，及高雄市立凱旋醫院經囑託就上開扣案海洛因鑑定、秤重後，認定呈海洛因反應、驗後淨重為0.155 公克而作成之98年10月19日高市凱醫驗字第11454 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽。

㈡訊據被告黃傳富雖辯稱本件係遭證人陳卜正誣陷云云，然姑不論其就所指與證人陳卜正存有仇隙之原因，於警詢中原供稱：「於98年1 月28日在鳳山市○○路上一間廟宇旁，雙方有打架情事，是為了金錢上的糾紛…有其他人在場，但都不認識」云云（警卷第5 頁反面、第6 頁），並於次日接受內勤檢察官訊問時表示：「（兩人）曾經賭博時有打架過，今（98）年過年時發生的」、「（有無其他仇恨？）沒有」云云（偵卷第7 頁），嗣於原審行準備程序期日時，卻一反前開「僅發生一次衝突（沒有其他仇恨）」及「在場之人雖多卻均不認識」之說，聲請原審於審理時傳喚曾經「親眼見聞」二人「數度打架」之友人廖敏枋到庭作證（原審99年度審訴字第2482號案卷〔下稱原審卷㈠〕第30頁反面；

嗣已經捨棄傳喚）云云；

及至原審審判中，除又冒出另有「以前與被告黃傳富『時常在一起』之『朋友』陳國雄」之人（原審卷㈡第113 頁）與廖敏枋同樣曾在場親見衝突之說，並聲請傳喚其人到庭就上開同一待證事項作證（原審卷㈡第79頁），嗣證人陳國雄（因毒品案件另案執行中）經原審提解到庭後，就被告所稱與陳卜正發生肢體衝突之原因、地點及經過，則分別證稱：「我當時在場…當天是陳卜正要向被告借錢，被告沒有錢借他，陳卜正惱羞成怒，離開時還跟被告說『我會讓你很難看』等語」、「當時兩人肢體衝突，我把他拉開」、「我只知道被告住在鳳山，但是正確路名我不知道」、「他們（在被告家）發生衝突當時我就在那裏」（原審卷㈡第105 頁、第107 頁、第108 頁）云云，比對被告黃傳富所述與其引用之證人陳國雄證詞，其所稱與證人陳卜正曾因而結怨之肢體衝突發生原因究為「賭博」或「借錢」；

打架之次數為「一次」或「數度」；

地點為「一間廟宇旁」或「被告住處」；

在場之人係「均不認識」或至少有一至兩名時常在一起，甚至願奮不顧身上前將二人拉開的「朋友」，要均明顯矛盾，無從採取，況被告黃傳富既供稱與證人陳國雄於98年底之前雖有往來，內容無非一起打麻將、吸毒而已，嗣本件案發後亦不曾與陳國雄見面，或透過他人與之聯絡云云（原審卷第113 頁、第114 頁），顯無深交，對於彼此素行、背景之瞭解，難期深入，乃證人陳國雄於原審審理期日經提解到庭證述完畢，甫經審判長諭示解還而起身離庭之際，竟突然大放厥辭，作態要求原審「要調查清楚，不要冤枉被告黃傳富」云云（原審卷108 頁），儼然以被告之辯護人自居，矯情之甚，與一般僅因吸毒相聚而並無深交者之表現，大相逕庭，抑徵其前開矛盾之證詞，均係附和被告所為，欲蓋彌彰。

㈢今查，證人陳卜正與被告黃傳富早先雖曾因賭博糾紛而偶生口角，然未至打架結怨之程度等情，除據證人陳卜正於原審審理時證述在卷，依被告黃傳富自承及前引卷附通聯紀錄所示，二人於案發前尚且多有電話往來，甚至登門造訪，亦與一般因故結怨之人迥然有別，自無甘冒偽證重罪而刻意誣攀之必要；

另證人陳卜正於本件經查獲同時，雖因施用毒品而亦經移送偵辦，然僅經檢察官依法聲請原審裁定送觀察勒戒，嗣後猶已經判定無繼續施用毒品之傾向，於99年8 月1 日出所執行完畢等情，除據證人陳卜正於原審審理時證述在卷，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，尚無刑責，自無為求依毒品危害防制條例第17條關於供出毒品來源之規定獲取寬典而虛構其事之動機，所證堪可採信。

另辯護人雖以證人陳卜正於偵查中原證稱98年10月3 日及本件（98年10月6 日）均係向「阿猴」即被告購買海洛因，對照於原審審理時所稱僅本件向被告購買一次等情，前後所言顯有矛盾云云，指摘證人陳卜正所言不可信。

茲以所指卷附98年10月7 日檢察官偵查筆錄，固有「我跟『阿猴』買過一次，只有10月3 日買過一次，還有被查獲（10月6 日）這一次而已」等語之記載（偵卷第10頁），然依其上文記載「買過一次…只有…一次」，緊接下文卻又載為「還有…這一次而已」，邏輯上顯有矛盾，形式上已可知為表達或記載之連繫有誤所致，無從為判斷事實之依據，況其後文既延續載明證人證稱：「（我向「大支」）只有10月3 日買過一次」、「10月3 日我不是跟『阿猴』買的，是跟『大支』買的，只是在『阿猴』家遇到『大支』而已」、「（10月6 日）這次我是跟阿猴買的，我是叫阿猴聯絡『大支』，不知道有沒有聯絡到，『阿猴』叫我去他家，就買得到了」（偵卷第10頁）等語，文意已明，並與前引證人於原審審理時證述之情節相符，自不因上開明顯為筆錄製作之瑕疵而受影響，附此敘明。

㈣茲以政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而海洛因之價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，自無甘冒遭查緝法辦獲判重刑之風險，而為此害人身家劣行之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外，被告黃傳富前開販賣海洛因之行為，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，亦堪認定。

是依前開事證，被告黃傳富販賣第一級毒品海洛因予陳卜正之犯行，堪予認定。

㈤因辯護人在本院審理時主張，於原審99年12月7 日審判程序中，審判長及檢察官在詰問證人陳卜正時，有一再打斷、提問、質疑證人之情形，導致證人一再更改其供述內容，在無法自由陳述之情況下，做不利於被告之陳述，故有加以勘驗之必要。

本院於100 年7 月21日審判程序勘驗結果，錄音內容與辯護人所提出之譯文內容大致相符，有審判筆錄可稽。

由該譯文內容得知，因檢察官問證人陳卜正：「為何偵查時未說99年10月6 日毒品是向大支買的？」證人陳卜正對此一問題一直未直接回答，檢察官及審判長才有一再打斷、提問、質疑證人陳卜正之情形。

但此情形並不能證明證人陳卜正係在無法自由陳述之情況下，做不利於被告之陳述。

證人陳卜正於原審99年12月7 日之證言，仍可採為不利被告之認定。

㈥綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、持有。

核被告黃傳富前揭販賣海洛因予陳卜正之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

其因販賣而持有第一級毒品，該持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告黃傳富於93年間犯施用第一級毒品罪，經原審93年度訴字第2193號判處有期徒刑8 月確定，並與另案於93年間犯施用第二級毒品罪，經原審93年度訴字第3261號判處有期徒刑5 月確定部分，合併經原審94年度聲字第3206號裁定應執行有期徒刑1 年1 月，於94年7 月1 日入監執行；

另其94年間因犯連續施用第一級毒品罪，經原審94年度訴字第2109號判處有期徒刑1年6 月確定，嗣因適用減刑條例，經原審96年度聲減字第1547號減為有期徒刑9 月，與前開所示之刑接續執行，於96年7 月16日期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，原應依累犯之規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所定之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重。

另被告黃傳富前揭經查獲販賣第一級毒品海洛因除數量僅1 小包，所得不過1,000 元，情節尚輕外，茲其因偶然接獲證人陳卜正來電問事而得悉對方為聯絡購買海洛因之目的，乃將少量毒品販售之，依其動機、情節，與大量販售毒品而嚴重腐蝕人心、戕害國人健康之集團性犯罪，迥然有異，惡性亦非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所定法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上顯尚有堪資憫恕之處，本院認依被告犯罪情狀，以處有期徒刑即足懲儆，並可達社會防衛之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

四、原審據以論處被告販賣第一級毒品罪，固非無見，但查被告借用他人名義購得，供本件犯罪所用之手機係SONY牌（含其內門號0000000000號SIM 卡1 張），原判決主文欄竟誤將陳卜正之SAMSUNG 手機（含其內門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支沒收，顯然錯誤。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條規定減輕其刑不當，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告黃傳富之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為53年12月18日出生、受有國中畢業教育程度、以駕駛俗稱山貓之工具機械為業之人，有警詢等年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時自陳在卷，本件犯罪時已久逾不惑，前有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，除前開構成累犯要件部分刑之執行已如前述，不再重複評價者外，另有：㈠81年間因煙毒案件，經原審81年度訴字第1211號判處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權3 年確定，於82年7 月6 日入監執行，84年1 月13日因縮刑假釋出監；

㈡84年間因煙毒案件，經原審84年度訴字第3322號判處有期徒刑3 年6 月確定，並與前開㈠所示案件之殘刑接續執行，於85年6 月12日入監執行，88年12月3 日因縮刑假釋出監，92年6 月6 日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢；

㈢97年間犯偽造文書罪，經原審98年度審簡字第3405號判處有期徒刑2 月確定，於99年3 月3 日入監執行，99年4 月12日期滿出監執行完畢；

㈣98年間犯販賣第一級毒品罪（2罪）、施用第一級、第二級毒品等罪，經本院99年度上訴字第636 號（原審98年度訴字第1721號）依序判處有期徒刑8年、8 年、10月、6 月，應執行有期徒刑11年10月確定；

㈤99年間犯施用第一級、第二級毒品罪，經原審99年度審訴字第722 號判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，並與上開㈣所示之刑接續執行，已於99年8 月14日入監執行，依指揮書應執行至112 年2 月25日方才期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，素行欠佳，並考量其為貪圖小利而販賣海洛因予他人之動機，販賣毒品之情狀、方式、數量、所得財物價值，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又依其為謀私利而不惜以毒物戕害他人健康，為害國家、社會之犯罪性質，難期能善加行使公民權力、造福人群，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併依刑法第37條第2項，宣告褫奪公權10年，以資儆懲。

六、沒收部分：㈠扣案現金1,000 元紙鈔1 張為被告黃傳富本件販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。

㈡扣案配掛門號0000000000號行動電話手機1 支含晶片卡，為被告供本件犯罪所用之物，並據被告黃傳富於原審審理時自承係借用他人名義購得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 林淑敏
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。