臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,407,20110707,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第407號
上 訴 人
即 被 告 蔡慶諭
選任辯護人 林永山律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第884 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3857號、第9421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭敏雄（業經原審判處罪刑確定）係址設高雄市前金區○○○路61號6 樓「大來賓館」之負責人，蔡慶諭則受僱於郭敏雄，在上開賓館負責櫃檯服務業務。

詎蔡慶瑜與郭敏雄2 人共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由郭敏雄提供「大來賓館」容留成年女子與不特定之男客為性交行為，蔡慶諭則在前揭賓館內，媒介成年女子與男客為性交行為，每次收費為新臺幣（下同）3,000 元，成年女子可獲得1,800 元；

蔡慶諭與郭敏雄則從中抽取1,200 元作為報酬。

適有男客洪禎臨於99年1 月21日13時40分許，前往上址賓館內消費，由蔡慶諭招呼、引導前往626 室房間內，再通知成年女子鄭惠娟進入626 室，與男客洪禎臨從事性交行為。

嗣警於同日14時15分許，在前揭賓館執行臨檢勤務時，當場在626 室查獲鄭惠娟與洪禎臨甫完成性交行為（即男客以性器插入女子陰道來回抽動直至射精為止），並扣得使用過之保險套1 枚、現金3,000 元（鄭惠娟可獲得1,800 元，蔡慶諭與郭敏雄則從中抽取1,200 元作為報酬），始知上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

經查，證人鄭惠娟、洪禎臨於警詢時之陳述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告蔡慶諭及辯護人均表示無證據能力（見本院卷第55頁）。

而證人鄭惠娟於警詢時證稱：我在今天21日13時，詳細時間不記得了，去大來賓館應徵，是蔡慶諭接洽的，蔡慶諭問我有無做過性交易，我告訴他沒有，他就叫我試試看，並告訴我和男客性交易1 次40分鐘，代價是1,800 元，是蔡慶諭幫我媒介從事性交易，蔡慶諭告訴我，從事性交易完成後，就去找他拿錢等語（見警卷第11頁）；

於原審及本院審理時則證稱：是一個戴帽子、眼鏡的男生，看起來有點年紀的人，帶我去「大來賓館」626 號房，做愛做的事情，警方在警詢筆錄有要我指認一個人，因為那個男生剛好坐在客廳，我也沒有看清楚，就問我是不是他，當時很緊張，沒有看清楚就說是他，我在偵查中好像有說可以確認不是蔡慶諭，因為戴帽子那個有點年紀等情（見原審訴字卷第44頁至第45頁、本院卷第86 頁、第87頁），故鄭惠娟對於是否係被告蔡慶諭為其媒介性交易者，於警詢與於原審、本院審理中之證述，有前後不符之情形。

又證人洪禎臨於警詢證稱上開時間至大來賓館從事性交易，係由蔡慶諭安排至626 室，由蔡慶瑜帶同鄭惠娟過來，性交易代價3000元交予蔡慶瑜等情明確（見警卷第13 頁至第14頁），於本院審理時則證稱：進到大來賓館係由一個男子向我介紹小姐，忘了是誰，性交易代價3000元交給一個男生，那男子是警詢中所稱的蔡慶諭等情（見本院卷119 頁），是證人洪禎臨於本院審理時陳述之內容較為空泛，並引用警詢筆錄內容。

本院審酌證人鄭惠娟、洪禎臨之警詢，警方並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情形，亦無被告蔡慶諭在庭之壓力，較無受外力干擾之情形，且警詢時較接近案發時間，記憶較為清晰，是渠等於警詢中之陳述，相較於在原審及本院審理時之陳述，具有可信之特別情況；

另衡諸本案是否由被告蔡慶諭為其媒介性交易者，除鄭惠娟與洪禎臨外，無其他目擊者在場，從而欲判斷被告蔡慶諭是否成立犯罪，實有引用鄭惠娟、洪禎臨警詢供述之必要，故依上開刑事訴訟法第159條之2 之規定，證人鄭惠娟、洪禎臨之警詢應具有證據能力。

㈡、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人鄭惠娟、洪瑞欽於檢察官偵查中具結所為陳述，被告蔡慶諭未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人鄭惠娟、洪瑞欽之供述有顯不可信之情況，依前揭說明，上開證人鄭惠娟、洪瑞欽於偵查中具結所為之證言，自具有證據能力。

㈢、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官及被告、辯護人於本院審判程序時，就證人鄭惠娟、洪禎臨於警詢之陳述外，本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第56頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、訊據上訴人即被告蔡慶諭矢口否認上開犯行，辯稱：我是在檳榔攤上班，沒有受僱於郭敏雄，當天是要去找郭敏雄，郭敏雄不在，就玩電腦，我連洪禎臨、鄭惠娟都沒有見過，也不瞭解查獲過程，因為人也不是我帶的，我去5 分鐘後，警察就來了，看到警察的時候，從監視器看到「陳佳宏」跑掉了云云。

經查：

㈠、同案被告郭敏雄為「大來賓館」之負責人，另洪禎臨於99年1 月21日13時40分許，在「大來賓館」626 室房間內，以3,000 元之代價，與鄭惠娟進行性交易；

嗣警於99年1 月21日14時15分許，在前揭賓館執行臨檢勤務時，當場在626 室查獲鄭惠娟與洪禎臨甫完成性交行為，並扣得使用過之保險套1 個等事實，為被告蔡慶諭及同案被告郭敏雄所不否認（見原審審訴卷第31頁），並經證人洪禎臨、鄭惠娟證述屬實，另有現場照片7 張、高雄市政府警察局新興分局執行「擴大臨檢」臨檢現場紀錄表1 份附卷可佐（見警卷第17頁至第19頁），復有扣案之現金3,000 元及使用過之保險套1 枚足憑，此部分之事實，應堪採認。

㈡、證人鄭惠娟於警詢時證稱：我在今天21日13時，詳細時間不記得了，去大來賓館應徵，是蔡慶諭接洽的，蔡慶諭問我有無做過性交易，我告訴他沒有，他就叫我試試看，並告訴我和男客性交易1 次40分鐘，代價是1,800 元，是蔡慶諭幫我媒介從事性交易，蔡慶諭告訴我，從事性交易完成後，就去找他拿錢等語（見警卷第11頁）；

核與證人洪禎臨於警詢時證稱：我今天大概在中午1 點多左右，進入大來賓館，跟該飯店的櫃臺表示要叫小姐，蔡慶諭就安排我到626 室，約經過30分鐘，就由蔡慶諭帶同鄭惠娟來敲門，經我同意後，鄭惠娟就進入房間，蔡慶諭叫我要先付性交易代價3,000 元，我當場將3,000 元交付給蔡慶諭等情大致相符。

審酌洪禎臨為性交易之男客，與被告蔡慶諭並無宿怨，既已承認性交易，實無構陷被告蔡慶諭之動機及必要。

又鄭惠娟、洪禎臨於查獲當日，即在被告蔡慶諭之照片下，表示：「是否就是此人帶你進入大來賓館626 室媒介色情性交易？」、「答：是」，並簽名負責，有被告蔡慶諭之照片4 張附卷可稽（見警卷第16頁至第17頁），是以洪禎臨、鄭惠娟為警查獲當日，立即指認係被告蔡慶諭媒介性交易者，應無誤認之虞。

㈢、現場查獲之警員洪瑞欽於偵查中具結證稱：我等是接到民眾報案說有人在裡面從事性交易，所以到該賓館6 樓，到場時，櫃臺都沒有人，現場也沒有其他人走動，我進去看時，發現所有房間的門都是開啟的，只有1 個門是關的，我就敲門，結果裡面是鄭惠娟及洪禎臨，我是聽同事說櫃臺有個人，結果蔡慶諭當時就在櫃臺外面的客廳看電視，蔡慶諭說他也沒有看到我等來臨檢，他在上廁所；

我是第一個到現場的，穿便服帶服務證，之後到場的是穿制服的，大概隔3 分鐘才到，當時已查獲該2 名男女，並沒有發現有他人疑似逃走的舉動，現場也沒有發現打掃的清潔人員，鄭惠娟有明確說是蔡慶諭媒介性交易的等語（見偵卷第53頁至第54頁）；

於本院審理時證稱：3,000 元是從蔡慶諭身上拿出來的等情（見本院卷第119 頁）。

衡情，查獲之警員洪瑞欽實無甘冒偽證之風險，故意陷害被告蔡慶諭之必要，由此益證係被告蔡慶諭媒介、容留鄭惠娟與洪禎臨從事性交行為之事實。

㈣、同案被告郭敏雄固於偵查中以證人身分證稱：賓館平常白天是請一位阿桑管理，晚上由我負責，阿桑叫阿華，年約6 、70歲，本名我不曉得；

我有聽過陳佳宏，好像之前也有發生類似這樣的事情，但是沒有陳佳宏的資料；

我都是凌晨1、2點左右到賓館，蔡慶諭知道我工作時間，蔡慶諭最近2、3年，在上班前，都會來賓館櫃臺玩電腦云云（見偵卷第16頁至第17頁）。

然被告蔡慶諭卻稱：當天我是要去找郭敏雄，他不在那邊，我就玩電腦，郭敏雄有請一位女性打掃員，阿桑年紀約50出頭云云（見偵卷第17頁至第18頁），顯然被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄對於阿桑年齡之陳述不同，郭敏雄有無僱請阿桑，已令人起疑；

況僅請一位員工亦甚難兼顧賓館出租及打掃業務；

又被告蔡慶諭辯稱當天是去找郭敏雄云云，而此與郭敏雄陳稱：其都是凌晨1 、2 點左右到賓館，蔡慶諭知道其工作時間云云，彼此陳述不相吻合。

而同案被告郭敏雄對於被告蔡慶諭是否其所僱用在大來賓館從事櫃檯工作之證述，攸關本身之刑責，自難期真實；

復參酌證人洪瑞欽上述證詞，足認渠等辯稱有阿桑或陳佳宏者，皆係卸責虛構之詞，實則被告蔡慶諭係受僱於同案被告郭敏雄在大來賓館負責櫃檯服務業務之人。

㈤、又被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄間對於媒介、容留鄭惠娟與洪禎臨從事性交行為，有無犯意聯絡？查：1 、證人洪禎臨於警詢時證稱：我是第一次到大來賓館叫小姐，是聽朋友說高雄市○○路跟自強路大來賓館可以叫小姐從事全套服務，我進入房間後，就看見保險套放在櫃子上等情（見警卷第14頁），且洪禎臨、鄭惠娟於99年1 月21日當日確實被查獲從事性交易，足認大來賓館可以叫小姐從事全套服務並非僅於傳聞，而係事實。

2 、參以郭敏雄前於96年3 月6 日，在同一地點之大來賓館內，為警查獲媒介、容留成年女子與男客為性交之行為，因郭敏雄坦承犯行，業經臺灣高雄地方法院於96年9 月10日以96年度簡字第4580號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定，有前揭判決在卷可憑（見偵卷第57頁至第59頁）；

嗣後，同一地點之大來賓館，分別於96年4 月18日、97年12月18日、98年5 月4 日，經警查獲媒介、容留成年女子與男客為性交行為，惟因郭敏雄否認犯行，檢察官即以96年度偵字第13563 號、98年度偵字第241 、4778號、98年度偵字第17877 號為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可考（見原審審訴卷第20頁至第25頁）。

又前揭3 次，經警在大來賓館查獲媒介、容留成年女子與男客為性交行為時，該大來賓館內之服務生分別係張良遠、陳清德；

莊秀琴；

陳輝煌，可知前揭3 次受郭敏雄僱用之服務生皆不同人，但大來賓館之負責人仍係郭敏雄，且同案被告郭敏雄不諱言有實際負責看顧大來賓館等情（見偵卷第16頁），而在其經營之大來賓館內連續3 年，為警當場查獲3 次媒介、容留成年女子與男客為性交行為之情況下，同案被告郭敏雄當已知悉大來賓館有媒介、容留成年女子與男客為性交行為，竟不為任何防制措施，若非同案被告郭敏雄授權、指導大來賓館內之服務人員，得媒介、容留成年女子與男客為性交行為，該服務人員豈有門路或皆膽敢媒介、容留成年女子與男客為性交行為，復佐以前揭洪禎臨、鄭惠娟之證述內容，足見被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄間確有媒介、容留鄭惠娟與洪禎臨從事性交行為之犯意聯絡與行為分擔。

㈥、被告蔡慶諭與洪禎臨已議定價格，洪禎臨並當場交付3,000元與被告蔡慶諭，且鄭惠娟為男客服務後，可自被告蔡慶諭處，領取1,800 元等事實，業經洪禎臨、鄭惠娟於警詢時證述明確，而大來賓館之收費方式係休息收取300 元，住宿費用為600 元，亦經同案被告郭敏雄供述在卷（見原審訴字卷第70頁反面），堪認被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄主觀上有以營利為目的之意圖。

㈦、至於證人鄭惠娟雖於偵查及原審、本院審理時，翻異前詞，於偵查中證稱：我是當天下午1 點多，看報紙向朋友借電話，打電話應徵的，聯絡好再過去，是一位男性接聽的，講完後我才上6 樓去碰面，一開始是見到一位戴帽子的男性，有點年紀，但不是剛才在庭的被告蔡慶諭、郭敏雄，見到該男性後，他就問我有無做過全套或半套的性服務，我說沒有做過，但因為缺錢不得已，他說全套部分，我可以拿1,800 元，沒有說客人全部要付多少，當時剛好有客人，就問我要不要試試看，我就到房間，與客人做完並穿好衣服，在看電視，警察才到的，警察來時，我有看到蔡慶諭坐在櫃台外面的椅子上；

我在警察局也有跟警察說是戴帽子及眼鏡的男子，但是警察不相信，警察一直問我不是蔡慶諭嗎？我怕警察不讓我走，才指認是蔡慶諭，現在可以確定不是蔡慶諭云云（見偵卷第15頁至第17頁）；

於原審及本院審理時，陳稱：是一個戴帽子、眼鏡的男生，看起來有點年紀的人，帶我去「大來賓館」626 號房，做愛做的事情，警方在警詢筆錄，有要我指認一個人，因為那個男生剛好坐在客廳，我也沒有看清楚，就問我是不是他，當時很緊張，沒有看清楚就說是他，我在偵查中好像有說可以確認不是蔡慶諭，因為戴帽子那個有點年紀云云（見原審訴字卷第44頁至第45頁、本院卷第86頁、第87頁）。

惟鄭惠娟既於偵查中得以確認警察來時，有看到蔡慶諭坐在櫃台外面椅子上，足認鄭惠娟可以辨識蔡慶諭，其於警局豈會誤認，且偵查中復稱：是怕警察不讓我走，才指認是蔡慶諭云云；

於原審審理時卻稱：當時很緊張，沒有看清楚就說是蔡慶諭云云，亦互有歧異，且與前揭事證相違，顯見鄭惠娟於偵查及法院審理中之證詞，係迴護被告蔡慶諭之詞，不足採信。

又證人陳永明雖於原審審理時證稱：蔡慶諭在我位於高雄市前鎮區○○○路166 號的檳榔攤工作，上班時間從下午4 點到晚上1 點左右，他上班時間都在外面跑，不一定待在檳榔攤，但隨時要準備好送貨，送貨就要到店裡云云（見原審卷第46頁至第47頁），然陳永明之證述僅能證明被告蔡慶諭在其檳榔攤之上班時間，是從下午4 點到晚上1 點左右，而被告蔡慶諭係於下午2 時15分為警查獲，有高雄市政府警察局新興分局執行「擴大臨檢」臨檢現場紀錄表1 份附卷可佐（見警卷第19頁），兩者時間並無重疊之處，且被告蔡慶諭為警查獲時，確實在大來賓館內，被告蔡慶諭自難執證人陳永明上開證述而為有利之辯解。

㈧、綜上所述，被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄對於媒介、容留鄭惠娟與洪禎臨從事性交行為以營利，有犯意聯絡及行為分擔，被告蔡慶諭所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

又容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決可資參照）。

是核被告蔡慶諭所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。

其意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告蔡慶諭與同案被告郭敏雄間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原審以被告蔡慶諭共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，事證明確，適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1 之規定，審酌被告蔡慶諭從事媒介、容留性交之行為並居中謀利，敗壞社會善良風氣，其為國中畢業之智識程度，曾有業務過失致死、違反毒品危害防制條例之前科，其僅受僱為櫃檯服務人員，負責引導媒介、容留性交之行為，可責性較共犯被告郭敏雄為低，及其他一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以1000元折算1 日；

並以扣案現金3,000 元，係洪禎臨交付與被告蔡慶諭之性交易代價，其中1,200 元係被告蔡慶諭與共犯郭敏雄為媒介、容留鄭惠娟與洪禎臨在大來賓館內，從事性交行為之犯罪所得，依責任共同原則，依刑法第38條第1項第3款之規定，予以宣告沒收；

至其餘現金1,800 元，係鄭惠娟從事性交易所得，非被告蔡慶諭或共犯郭敏雄所有，故不予宣告沒收。

另扣案已使用之保險套1 枚，雖為共犯郭敏雄所購用以犯本件妨害風化罪，惟係警於垃圾桶內查扣，業據洪禎臨證述屬實，並有現場照片1 張可證（見警卷第14頁、第18頁），應認共犯被告郭敏雄供小姐、男客使用後，業已拋棄之物，非被告蔡慶諭或共犯郭敏雄所有之物，亦不予宣告沒收。

五、同案被告郭敏雄上訴後，於本院審理中又撤回上訴確定在案，是檢察官聲請併辦部分（同署98年度偵字第36952 號、99年度偵字第16904 號。

見本院卷第41頁檢察官聲請併辦意旨書）自應退回檢察官卓處。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。