臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,588,20110708,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第588號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳意苓
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1780號中華民國100 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33346 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告吳意苓（下稱被告）於民國99年7 月16日凌晨2 、3 時許，在高雄市○○區○○路85大樓，經張耀明以0000000000號門號行動電話與其所持用之0000000000號門號行動電話聯繫購毒後，販賣價值新臺幣（下同）700 元之施用第二級毒品甲基安非他命1 包給張耀明。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

叄、證據能力方面：

一、證人張耀明於警詢中所為之陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

㈡證人張耀明於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人張耀明於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。

二、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於本案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第128 至130 頁、第159 頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

肆、實體部分：

一、檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以：證人張耀明於警詢（此部分無證據能力，業如上述）、偵查中之證述為其論據。

訊據被告堅決否認有此部分之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊確實並未販賣第二級毒品甲基安非他命給張耀明等語。

經查：㈠證人張耀明固於偵查中證稱：伊於99年6 月底、7 月初認識吳意苓，認識之後就開始向她買安非他命，購買時都是用電話或簡訊聯絡看約在何處，伊是用0000000000號電話撥打0000 000000 號電話給吳意苓購買毒品，99年7 月16日要交給郭○○（姓名及年籍詳卷）的那包安非他命，是於99年7 月16日凌晨2 、3 時許，在85大樓向吳意苓買的，價值700 元，錢有交給吳意苓云云（見偵卷第83至84頁）。

惟查，證人張耀明涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予郭○○，而於99年7 月16日10時35分許，在高雄市○○路、龍江路口經警查獲，警方查獲當時，現場除證人張耀明及郭○○外，另有同案被告周翰屏在場，此業據周翰屏自陳在卷（見原審聲羈卷第7 頁），而證人周翰屏於原審審理中證稱：據伊所知，張耀明沒有向吳意苓買過毒品，99年7 月16日張耀明拿去賣給郭○○的毒品，張耀明有說是他跟老闆拿的，張耀明的老闆是男性等語（見原審卷第204 至205 頁）。

是證人張耀明上開所述，伊於99年7 月16日要交給郭○○的那包（甲基）安非他命，是於99年7 月16日凌晨2 、3 時許，在85大樓向吳意苓購買云云，是否屬實，即非無疑。

㈡經原審依職權調閱0000000000號、0000000000號行動電話分別於99年7 月15日、16日之雙向通聯紀錄，可知該2 門號行動電話於該等期間內均無相互通聯之紀錄（見原審卷第53至103 頁）。

而經原審於審理中質之以此，證人張耀明雖改稱：當日是伊打電話給吳意苓，但忘記是用伊的電話打的，還是用周翰屏的電話打的，伊的電話是0000000000號，那時候手機好像因為沒儲值所以不能打，吳意苓的電話存在伊手機裡，是0917開頭的，如果通聯紀錄裡沒有，應該就是用周翰屏的手機打的云云（見原審卷第200 至202 頁）。

惟經本院遍查前揭0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦未見該門號行動電話，於99年7 月15、16日間曾與周翰屏遭查扣之0000000000號行動電話有所通聯之情形。

且證人張耀明於偵查中亦曾證稱：「（檢察官問：為何7 月16日當天周翰屏手機0000000000有撥給吳意苓的紀錄？）不清楚，我在睡覺。」

等語（見偵卷第85頁），無論檢察官該問題客觀上之依據為何，然若當日證人張耀明確實係借用周翰屏之行動電話撥打被告之行動電話，為何於偵查中經檢察官明確訊問及此，卻又未回憶起實際之情形？故證人張耀明於原審審理中所述，伊於99年7 月16日要交給郭○○的那包（甲基）安非他命，是於99年7 月16日凌晨2 、3 時許，在85大樓向吳意苓購買云云，與卷內客觀證據有所不符，亦與其於偵查中所述有所歧異，自難遽以作為不利於被告認定之依據。

㈢經本院依檢察官上訴意旨，調取周翰屏扣案之另支行動電話（門號0000000000號）於99年7 月15日、16日之通聯紀錄，惟因上開行動電話於99年7 月15日、16日之通聯紀錄，業已逾6 個月之保存期限，故無從調閱等情，有遠傳電信股份有限公司100 年4 月27日遠傳（企營）字第10010406037 號函1 紙在卷可稽（見本院卷第99頁）。

職是，此部分之證據調查，即無從為有利或不利於被告之認定。

二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

伍、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

陸、被告吳意苓及同案被告周翰屏被訴販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命，並經原審判處有罪部分，業據被告吳意苓及同案被告周翰屏於本院審理時撤回上訴而告確定，本院爰不另予論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官 劉鴻瑛