臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,629,20110712,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第629號
上 訴 人
即 被 告 董進興
選任辯護人 孔福平律師
上 訴 人
即 被 告 張貴財
上 訴 人
即 被 告 許來福
上 訴 人
即 被 告 陳清雄
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第135 號中華民國100 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7825號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

張貴財緩刑貳年。

理 由

一、陳清雄前於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院及臺灣臺北地方法院分別以95年易字第3812號、96年易字第299 號判處有期徒刑7 月與1 年確定，嗣經減刑與更定應執行刑，甫於97年8 月31日因縮短刑期執行完畢。

二、董進興與許來福、陳清雄共同意圖為自己不法所有，基於結夥二人以上竊取森林主產物並為搬運贓物而使用車輛之犯意聯絡，先由董進興出資雇用許來福，而許來福再以1 棵3000元之代價雇請陳清雄負責挖取山豬肉（俗名為：珊瑚樹；

公訴意旨誤載為倒卵葉楠，應予更正），而於98年10月15日上午9 時許，由董進興帶同許來福與陳清雄前往屏東縣牡丹鄉○○段第1478號之國有林業用地先行勘查地形，並於勘查之時由董進興以客觀上可供兇器使用之鐮刀在其所指定挖取之山豬肉樹頭旁，砍去雜草一圈為記，以供許來福與陳清雄挖取時辨識所用，而著手於竊盜行為。

待勘查完畢後，同日下午陳清雄與許來福2 人再共同攜帶由許來福借得之圓鍬、鐵杵及原即置放在山上之鉸鏈盤，以及許來福所有之鋸子、鋤頭等客觀上均足為兇器之工具，依上開註記，在上開地點進行挖取作業。

因未及於當日完成，遂於翌日（16日）上午8時許再度前往同一地點，接續進行，並於該日在上開地號座標X ：229270，Y ：0000000 處，順利竊得森林主產物山豬肉2 棵後留置於原地。

另董進興再於同年月18日以電話與上開地點附近之地主張貴財接洽，商請張貴財提供其所坐落屏東縣牡丹鄉○○段第1584號上之工寮，供作寄藏竊得之上開山豬肉2 棵所用。

張貴財雖知該地段屬於禁伐區，董進興所欲寄藏之物為來路不明之贓物，竟基於寄藏贓物之犯意而應允之，許來福與陳清雄遂依董進興之指示，於同年月18日晚間9 時許將所竊得之山豬肉2 棵，以許來福所有之無牌農用車載運前往張貴財之工寮加以藏放。

待藏放妥適後，董進興便以電話邀約不知情之園藝業者童吉榮，於同月20日前往上開工寮看樹，並議定將上開竊得之山豬肉以每棵新臺幣（下同）2 萬元之價格出售予童吉榮。

童吉榮因而指派不知情之韋順雄（另經檢察官為不起訴處分）於翌日晚間7 時許，駕駛車號723-HB號營業大貨車前往張貴財上開工寮內，與董進興、許來福與張貴財等人共同裝載上開竊得之山豬肉1 棵至上開大貨車內，並由許來福搭乘韋順雄所駕駛之大貨車，另由張貴財駕駛其所有3462-FB 號自小客車在前把風，董進興另駕駛不詳車號之箱型車在後尾隨，而將該山豬肉自該工寮載離。

嗣其等行至屏東縣滿州鄉滿州村滿州加油站前之際，因形跡可疑為警所攔查，因而查悉上情，並扣得上開圓鍬、鋤頭、鐵杵各1 把、鋸子3 支、鉸鏈盤1 副與布繩2 條等物。

三、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。

被告董進興已爭執共同被告張貴財、許來福、陳清雄及證人韋順雄即司機等人警詢筆錄之證據能力；

被告陳清雄並爭執共同被告許來福警詢筆錄之證據能力，查共同被告許來福、陳清雄於警詢中指訴受雇於被告董進興上山挖取上開山豬肉之情節，以及共同被告張貴財於警詢中指訴受被告董進興委託把風之情節，均核與渠於審判中供述情節，大致相符，而證人韋順雄雖未於審判中到庭陳述，惟其警詢陳述與偵查中經具結之證述，亦屬相符，並非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，被告董進興及陳清雄所爭執之部分，各對之無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；

除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。

經查，共同被告張貴財、許來福、陳清雄對於其他被告於偵查所為陳述、以及證人韋順雄、童吉榮等人於偵查中所為陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，復查無該審判外陳述有何顯不可信之情況，且除共同被告許來福於本院審理中已由被告陳清雄及董進興之選任辯護人交互詰問外，對其餘證人亦未經請求行使詰問權，本院審酌其等陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決以下所引用其餘證據，有屬被告以外之人於審判外之陳述，或經當事人於本院審理中同意作為證據（原審卷第289 頁、本院卷第74、96頁），或未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法自有證據能力。

乙、實體部分：

一、被告許來福、張貴財部分：訊據被告許來福就伊與共同被告陳清雄結夥持扣案工具竊取森林主產物之犯行，及為搬運贓物而使用其所有之農用車輛等均坦承不諱；

被告張貴財對伊受董進興之託提供工寮，寄藏上揭贓物山豬肉2 棵之犯行，亦坦承不諱，互核相符，亦核與同案被告陳清雄、董進興及證人韋順雄、楊建平等人於警、偵訊就被告許來福所涉情節之證詞均大致無違，復有員警林弘毅製作之偵查報告，扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份，屏東縣政府地籍資料查詢表2 份與盜採林木位置圖1 份等在卷足憑，足認其上開不利於己之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

公訴意旨固認本件盜挖之樹材係倒卵葉楠，惟經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處鑑定認其學名應係山豬肉（俗名為珊瑚樹），有該處前揭函在卷足憑（原審卷第52頁參照），是公訴意旨就此部分容有誤會，爰予更正如前，併予敘明。

是就被告許來福、張貴財部分事證明確，犯行洵足認定，應依法論科。

二、被告陳清雄部分：訊據被告陳清雄固坦認伊於上開時地與許來福挖取山豬肉2棵之事實，惟仍矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱伊挖取之地點，乃私人所有之土地，伊並不知違法，且工具係許來福所有，山豬肉亦係許來福搬運至工寮云云。

經查：㈠被告陳清雄已坦認伊與許來福2 人於上開時地共同持扣案工具挖取上開山豬肉2 顆之事實，核與共同被告許來福於偵訊及本院審理中均供證明確，並有上開扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份，屏東縣政府地籍資料查詢表2 份等可資證明，此項事實自可認定。

㈡再扣案山豬肉2 棵之盜挖地點，業經同案被告許來福供承在卷，核與證人即牡丹鄉公所農業觀光課技士楊建平警詢中之證述大致相符，觀諸卷內砍伐現場採證會勘照片所示，扣案林木與現場遺留之林木比對均吻合（警卷第106 頁至第110頁參照），而該地點經確認為國有土地，亦有屏東縣政府警察局恆春分局98年11月5 日恆警刑儒字第0980015965-1號函及其附件之地籍資料查詢表、位置圖在卷可考（偵卷第23頁至第26頁參照），則被告陳清雄於該地點挖取山豬肉2 棵，確屬國有森林中之林木無誤。

㈢被告陳清雄雖以前揭情詞抗辯，惟被告陳清雄先後供稱渠等挖取樹木之處係他人土地等語（原審卷第250 頁背面參照）、無人所有之土地等語（原審卷第286 頁參照），雖有不一，然亦足認其知悉該處並非伊所有之土地。

縱被告陳清雄誤認其挖取之山豬肉係私人土地，惟共同被告許來福於原審亦供承：「我們去挖樹木之前並沒有經過土地所有權人之許可」等語明確（見原審卷第252 頁），可見被告陳清雄與許來福挖取前根本未取得土地所有權人之同意。

雖被告陳清雄改謂該處係無人土地云云，惟上開砍伐現場確為國有土地，已如上述，則被告陳清雄係憑何得謂該處屬無人土地，均未見其說明，此項辯解自屬空言。

再被告陳清雄於原審另辯稱：「我知道被告董進興所指的是屬於國家公園範圍內，不能在那邊挖，於是我告訴被告許來福，說那邊不能挖，後來挖的樹木的地點是許來福帶我們去的，我不知道是不是屬於國家公園範圍內，但我知道是別人的土地」云云（原審卷第250頁），惟被告於警詢時即係供稱：「當天是許來福與董進興到我家找我一同上，他們說要帶我去山上他找樹，我就跟他們去。

我到山上看著他們，我看他們做什麼，我就做什麼，我們當天在山上，是老闆董進興在找樹，找哪棵比較漂亮的樹，董進興在山上找到他覺得喜歡哪棵樹，就叫我們挖掘，許來福沒有加入意見要挖掘哪棵樹。

董進興點了4 至5 棵的林木，最後是挖掘被警方查獲的那兩棵林木，連在一起的那兩棵。」

等語（警卷第36-37 頁），僅供稱伊跟隨董進興尋覓多處，再於選定地點後依其指示挖掘之情節，並無任何嗣後擅自變更地點之供述，況本案既經共同被告董進興多處尋找而選定地點，若被告陳清雄再擅自變更地點改挖他株，如何能為董進興接受？而共同被告許來福於本院亦證稱：董進興所選定的樹與伊挖掘的樹是同一顆等語明確（本院卷第116 頁），足認被告陳清雄上開辯詞，與事理未合，亦係臨訟卸責之詞，毫無足取。

則被告陳清雄既坦認伊明知董進興所指地點係國家公園之範圍，更足見渠有竊取國有森林之主產物之犯意，至為明確。

㈣再者，就被告許來福、陳清雄2 人共同以車輛將扣案山豬肉搬運至張貴財之工寮之情節，業據被告陳清雄於原審供稱：「我承認我有挖取樹木，被告許來福說，樹木要載到被告張貴財家，之後我就跟被告許來福一起把樹木載到被告張貴財的家」等語，且證人即共同被告許來福亦證稱：是我和陳清雄把挖好的樹運到張貴財的工寮等語（本院卷第115 頁），則被告陳清雄嗣後再予否認，自無足取；

至刑法第321條第1項第3款所稱之「攜帶」兇器，本指隨身持帶之意，雖被告許來福於本院審理時另供稱扣案之鉸鏈盤係伊原本即藏放在山中等語（見本院卷第132 頁），惟被告陳清雄既曾持以挖取山豬肉，已合於攜帶之行為，不因其是否自山下帶往有間，被告陳清雄此項辯解，亦屬無據。

㈤是被告陳清雄明知係竊取林木而仍參與本件犯行之情事證明確，亦足認定，應依法論科。

三、被告董進興部分：被告董進興固坦認伊確有與同案被告許來福前往山上看過樹木，而扣案山豬肉2 棵係屬贓物，且伊確有與證人童吉榮商談該樹木之買賣等情，惟否認渠參與本件竊盜森林主產物之犯行，辯稱：本案係共同被告許來福向伊兜售樹木，伊前往山上時，許來福誆稱該處係其私有地，嗣後伊僅轉介買主童吉榮購買，且被告許來福所挖之樹與伊所看的樹不同云云。

經查：㈠被告許來福、陳清雄於國有林地上竊盜扣案山豬肉樹木之事實，已如上述，而被告董進興係於98年10月15日上午9 時許，先與共同被告許來福、陳清雄同至上開地點勘查挖掘之林木，大約勘查約1 小時，被告董進興即指定60幾顆樹，並將伊所選定的樹用鐮刀在樹頭旁邊的草砍一圈做為記號，扣案2 株樹經董進興看過後，許來福及陳清雄即於當日下午開始挖掘，嗣後再於隔日早上（16日）8 、9 時許完成等情節，業經證人即共同被告許來福於偵訊及本院審理中結證明確（偵卷第7 頁、本院卷第113 頁），核與共同被告陳清雄於偵查中證述情節大致相符（偵卷第8 頁背面參照）；

而被告董進興亦坦認曾與許來福、陳清雄前往看樹之情（原審卷第161 頁），已足認上開證述屬實。

復參以共同被告張貴財亦證稱：係被告董進興向其請託寄藏該山豬肉2 棵，並要求其於運送樹木下山時代為把風等語（偵卷第9-10頁、原審卷第211 頁背面、第286 頁背面至第287 頁參照），亦與前開同案被告許來福之證述相符；

再證人童吉榮亦於偵訊時證稱其係與被告董進興交易，董進興並向其保證來源合法等情（偵卷第73頁參照），則以上開證人與被告董進興並無夙怨，當無共同設詞陷害之理，而渠等指證被告董進興涉案之內容，尤未卸免自身之罪責，且就前開證述互核大致無違，均足採信。

是自前開證人之證述，足認被告董進興確係主動指示並居間聯絡許來福、陳清雄前往挖取山豬肉2 棵、聯絡張貴財提供工寮寄藏、又聯絡童吉榮銷贓等情無誤。

㈡被告董進興雖另以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告董進興雖一再辯稱伊係誤以該挖掘處係私有地云云，惟被告董進興並未曾取得任何地主之同意之情節，亦為其自承在卷（本院卷第73頁），則被告董進興未得同意擅自指示挖掘他人土地之樹木，已有竊取之犯意無誤。

尤以被告董進興在恆春地區經營盆景買賣多年，已為其選任辯護人陳明（見本院卷第135 頁），更當深明來源證明之重要，若無竊盜之意，豈有未得任何所有權人之同意，即指示許來福等人挖掘上開山豬肉之理。

參諸證人童吉榮即買主於偵訊時亦證稱：董進興說這些樹係原住民私人土地上的，有合法證明文件等語（偵卷73-74 頁），而證人韋順雄即載運司機於偵查中亦證稱：伊因擔心樹木非法，惟董進興、許來福均稱為合法，並稱地主沒有來，他們會提供地主證明文件，但他們吞吞吐吐，伊乃要求其中一人（即許來福）坐伊車上等語（偵卷第11頁），足見被告董進興於出售扣案山豬肉予童吉榮時，以及面對載運司機韋順雄質疑時，明知渠並無任何合法證明文件，仍以有合法證明文件搪塞，亦可見被告實已明知伊取得之扣案山豬肉來源處所甚有疑義，不法動機至為顯明。

⒉被告董進興另又辯稱伊於張貴財工寮所見之樹木與伊於山上所見樹木不同云云，並舉共同被告陳清雄於99年8 月24日於原審供詞為證，惟陳清雄該次供詞謂：伊並不認識被告董進興，在我跟被告許來福挖好樹木之後，被告許來福帶我去找被告董進興云云（原審卷第211 頁），與渠於前開偵查及原審99年11月23日審理中（原審卷第250-252 頁）之供證，均坦認係被告董進興指示伊挖取樹木之情節炯異，顯係隨興翻異之空言，該次供詞憑信甚低，毫無足取。

且本案既經共同被告董進興多處尋找費心選定地點，已如上述，被告許來福、陳清雄等豈有擅自改挖他株，一旦遭董進興發現而予拒絕，莫非徒勞？而共同被告許來福於本院既已明確證稱：董進興所選定的樹與伊挖掘的樹是同一顆等語明確（本院卷第116 頁），足認被告董進興上開辯詞，實與事理未合，毫無足取。

⒊被告董進興雖另辯稱伊並未見過韋順雄，本案發生前亦不認識張貴財，亦未向張貴財借用工寮云云，惟此均為共同被告許來福、張貴財及證人韋順雄所否認，而一致證稱98年10月21日晚間6 時許與被告董進興共同將山豬肉1 棵搬運至韋順雄駕駛之貨車上無誤（偵卷第7 、9 、11頁）。

且被告董進興於警詢時即已供稱：張貴財是因為當鄉民代表時與我認識的，我只有昨天（21日）中午11時30分許，去張貴財工寮碰到許來福等語在卷（警卷第41、42頁），而共同被告張貴財始終供稱係董進興來電向伊借用工寮等語明確，足見被告董進興嗣於本院審理中改稱不認識張貴財云云，更係卸責推諉之詞，毫無足取。

⒋被告董進興另辯稱伊不認識張貴財，並未向張貴財借用工寮云云，惟此部分事實，已經共同被告張貴財於檢察官偵查中證述如前，參以被告董進興於警詢時即已坦認伊於被告張貴財擔任鄉民代表時認識張貴財之情節（警卷第41頁），嗣竟於本院審理中矢口否認曾認識張貴財（本院卷第134 頁），前後不一，益見被告董進興此項辯詞，實係避罪卸責之詞，不足為憑。

⒌被告董進興又辯稱伊僅仲介證人童吉榮與共同被告許來福交易樹木云云，除與證人童吉榮證稱其交易對象係被告董進興一節（偵卷第73頁參照）未合，且若被告董進興僅為仲介角色，當不必親向同案被告張貴財洽借上開林木之寄放地點，又出錢、出言指示同案被告張貴財把風，是其所辯，亦無可採。

再被告董進興又辯稱，共同被告許來福、陳清雄、張貴財等人於本案犯行前至其家中兜售樹木云云，然除與其餘共犯之供述均不相符外，亦無證據可資證明，至其孫女董玉真亦於原審證稱其所見同案被告許來福前往其住處均係單獨前往等語，且未證明同案被告許來福曾向其兜售樹木（原審卷第289 頁背面參照），是亦難為對被告董進興有利之認定，併予敘明。

⒍至被告董進興雖聲請命恆春分局警員及牡丹鄉公所技士協同伊至現場指認被告許來福帶伊看樹之地點，以證明與查獲樹木之地點不同，惟被告董進興已供明當日許來福帶伊看樹之時，並無警員或公所技士在場（本院卷第75頁），則命警員與技士協同被告董進興指認現場，形同被告董進興單方面之供述，有何證明力可言，此調查證據之聲請，顯無必要；

再被告董進興又聲請傳訊被告許來福同居女子，以證明被告許來福向伊兜售樹木，惟並未陳明該女子正確年籍住所，自屬不能調查，況此項事實已為被告許來福所否認，且此乃被告董進興與許來福間內部約定事宜，實與本案被告董進興上山指定樹木後再囑許來福、陳清雄等人盜取之事實無涉，併此指明。

⒎承上，被告董進興辯解均無足採，其犯行已足認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；

依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條第1項定有明文。

本件山豬肉2 棵本生長於國有森林，為國有森林主產物等情，業據證人即屏東縣牡丹鄉農業觀光客技士楊健平於警詢時證述明確，並有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處99年3 月19日屏作字第0996230451號函及其附件在卷足憑。

次按森林法第15條第3項規定：「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。」

行政院農業委員會據此訂頒「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明訂：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。

是本件被告董進興、許來福、陳清雄所竊得之山豬肉2 株，屬「森林主產物」亦殆無疑義。

㈡被告董進興持以圈選行竊樹木之鐮刀以及被告許來福、陳清雄持以行竊之圓鍬、鋤頭、鐵杵、鋸子等物，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，被告攜帶並以之為行竊工具，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處。

然森林法第52條第1項各款之規定為同法第50條之特別規定，即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重要件，依法條競合之特別關係，應論以森林法第52條第1項第6款之罪。

（最高法院47年臺上字第979 號判例參照）。

㈢核被告董進興、許來福、陳清雄所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物而為搬運贓物使用車輛罪；

核被告張貴財係犯森林法第50條、刑法第349條第2項之寄藏贓物罪。

再竊盜搬運贓物，為竊盜罪之當然結果，在論處被告以竊盜罪外，不能再依贓物罪論科，最高法院著有24年上字第3283號判例可資參照。

是以被告董進興、許來福、陳清雄於竊盜後搬運贓物之行為，均不另論罪，而被告張貴財於寄藏後參與搬運贓物之把風行為，依同一法理，亦不另論罪。

㈣被告董進興、許來福、陳清雄間就上開竊取森林主產物之犯行，有犯意聯絡及刑為分擔，應認均係共同正犯。

㈤公訴意旨雖認被告董進財係犯森林法第52條第1項第4款之僱使他人竊取森林主產物罪，然又按所謂「僱使他人犯之」者，係指僅有僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林立木，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥二人以上竊取森林主副產物罪相繩，而不能僅以僱使他人犯罪論（此最高法院47年度臺上字第1580號判例要旨可參）。

是以被告董進興既與被告許來福、陳清雄一同前往現場查看，並指示要竊取之林木，再為除去雜草，顯已著手於竊盜行為，其嗣後再囑由被告許來福、陳清雄共同實施犯罪，自均為竊取森林主產物之共同正犯，並非僅僱使他人之情形，依照上開說明，應就該部分論以結夥二人以上而不另論僱使他人竊取森林主產物罪；

惟此部分與公訴意旨所認被告董進興之犯行，均係森林法第52條第1項第4款之情形，當無變更法條之問題；

至被告董進興就被告許來福、陳清雄為搬運贓物使用車輛之情，亦在其犯意聯絡範圍內，公訴意旨未及審酌此情，容有未洽，惟此係加重條件之增加，尚不生變更起訴法條問題，附此敘明。

㈥被告陳清雄有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈦原判決認被告罪證明確，適用森林法第52條第1項第4款、第6款、第50條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第349條第2項等規定，並審酌：被告董進興貪圖小利，企圖竊取國家資產，破壞森林資源，並進而邀集同案被告許來福、陳清雄等人共同參與，又囑託同案被告張貴財寄藏竊得之贓物，於本案犯行實居核心地位，應受非難；

犯後態度惡劣，及竊得贓物價值；

被告許來福、陳清雄不思正當工作，竟受董進興之指示，共同竊取國家森林主產物山豬肉2 棵，致森林保育與國家財產造成侵害，所為非是，惟被告許來福事後始終坦承犯行，態度良好，被告陳清雄雖坦承其竊盜犯行，惟就案情之供述，避重就輕，其犯後態度尚可，及渠等竊得贓物之價值等；

被告張貴財率然受同案被告董進興之託，寄藏同案被告董進興等人竊得之贓物即山豬肉2 棵，使國家追索失竊林產物增加難度，且助長盜挖森林主產物之犯行，並對森林資源及山林面貌造成損害，危害自然生態及森林資源，所生危害非輕等一切情狀，各量處董進興有期徒刑8 月、張貴財有期徒刑7 月、許來福有期徒刑8 月、陳清雄有期徒刑1 年；

再依森林法於87年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同。

被告董進興、許來福、陳清雄人所竊取之山豬肉2 棵，經原審函請行政院農業委員會林務局屏東林區管理處鑑定山價，而鑑定結果，就渠等竊取之山豬肉2棵之山價共計為227,000 元一節，有該處99年3 月19日屏作字第0996230451號函在卷可憑（原審卷第52頁參照），併依森林法第52條第1項規定，對被告董進興、許來福、陳清雄分別均併科贓額2 倍即454,000 元之罰金，並各就罰金部分諭知如易服勞役以2000元折算1 日之折算標準；

復敘明：扣案之圓鍬1 把、鋤頭1 把、鐵杵1 把、鋸子3 支、絞鏈盤1副、布繩2 條等物，皆為被告許來福、陳清雄前往盜採森林主產物使用之物，業據被告許來福、陳清雄供承在卷（原審卷第250 頁背面、251 頁背面參照），惟其中僅鋸子3 支、鋤頭1 把部分為被告許來福所有，餘扣案物品均非被告董進興、許來福、陳清雄所有之物，亦分別經被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，僅就上開鋸子3 支、鋤頭1 把部分，均宣告沒收（至被告董進興所攜帶之鐮刀1 把，因未扣案，且無證據證明係被告董進興所有，無庸宣告沒收），被告董進興、陳清雄上訴意旨仍執前詞否認犯罪，被告張貴財上訴意旨先則否認犯罪，被告許來福上訴意旨指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。

五、被告張貴財前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致犯本案，犯後已坦認犯行，頗知悔悟，其歷此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑本院認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
被告張貴財部分，不得上訴，其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 曾允志
附錄本件論罪科刑法條：
森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥2 人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。