臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,674,20110728,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第674號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 温明展
選任辯護人 黃偉欽律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第78號中華民國100 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1698號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告温明展為高雄縣政府警察局林園分局偵查隊偵查佐（任此職務期間，係自民國95年3 月1 日至99年1 月13日），竟利用其承辦調查藍錦誠住家遭竊盜案（藍錦誠因其高雄縣大寮鄉○○○路247 巷131 號住處遭竊，曾於97年12月4 日向高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所報案）之職務上機會，基於詐領財物之犯意，於98年11月25日20時40分許，至高雄縣大寮鄉○○路59號，對被列為竊盜案關係人之林義進佯稱：藍錦誠因竊盜案損失約新臺幣（下同）70,000元，係受委託前來商談和解云云；

並與林義進約定，將於翌（即26）日偕同藍錦誠至高雄縣大寮鄉○○路與仁忠路口之統一超商會面洽談。

被告嗣於26日16時前之某時，以電話聯絡林義進，相約在上址之統一超商前見面。

迨被告依約單獨前來，再對林義進佯稱：其受藍錦誠之託，要求以12,000元至30,000元不等金額作為和解金云云，惟因林義進未予允諾而未遂。

因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務之便詐領財物未遂罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告温明展涉犯上開罪嫌，係以被告之供述及證人林義進、藍錦誠、李金枝於警詢、偵查中之證述，暨有大寮分駐所受理藍錦城住宅遭竊之報案三聯單及對藍錦誠、林義進所為調查之詢問筆錄、被告與林義進會面地點之監視錄影翻拍畫面附卷為其主要論據。

訊據被告雖坦承有與林義進會面，惟堅決否認有利用職務詐財之犯行，辯稱：林義進所申請行動電話門號之SIM 卡，經其女友李少瑜插用於藍錦誠所失竊之手機內使用，但林義進只被列為竊盜案之關係人，並非犯罪嫌疑人，而失竊地點附近之監視翻拍照片顯示可疑嫌犯為男性，我與林義進會面主要目的是希望他能幫忙指認可疑嫌犯等語。

四、經查：㈠藍錦誠於97年12月4 日17時30分許，發現其高雄縣大寮鄉○○○路247 巷131 號住處遭竊後，當天即向高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所報案，指訴其所有手機等多項物品遭竊（損失共約70,750元），並將監視錄影拍到之可疑嫌犯翻拍照片提供警方，警方除至竊盜案現場採集可疑指紋以外，並曾通知其領回手機，因其並未親自前往警局辦理手機領回之事，故藍錦誠並不知悉係由何位警員承辦竊盜案，亦無警員曾向其表示要協助其與嫌犯洽談和解，藍錦誠亦未委託警員協助其與嫌犯洽談和解，其不認識林義進及被告，嗣於98年12月23日，經警通知，始由藍錦誠之妻郭惠敏前往高雄縣政府警察局大寮分局大寮分駐所領回手機等情，業據藍錦誠於警詢及偵查、證人郭惠敏於警詢中證述明確（偵查卷第9-12、51-52 、104 、185-186 頁），復有日期為97年12月4日（即失竊當天）之受理刑事案件報案三聯單、勘查採證同意書、日期為98年12月23日由郭惠敏領回手機簽具之遺失物認領單存卷可佐（偵查卷第53-56 、111 頁）。

由上可知，藍錦誠於報案後，僅由警方通知其領回遭竊物品中之手機1支，其既不知林義進與竊盜案有何關連，更不知被告是否為竊盜案之承辦員警，則被告與林義進接觸及會面之事，藍錦誠並不知情，更無授權委託被告代為向林義進洽談和解或索賠之事，已可認定。

㈡藍錦誠遭竊之NOKIA 手機（序號000000000000000 ），曾被植入0000000000行動電話門號之SIM 卡撥打使用，而該門號申請人為林義進，且該門號之SIM 卡係由林義進提供給李少瑜使用，警方因而查獲李少瑜持有藍錦誠遭竊之NOKIA 手機，被告則因負責承辦調查該竊盜案，乃於98年1 月17日就李少瑜所持贓物即手機之來源及何以植入該門號SIM 卡使用等事項，在林園分局大寮分駐所對林義進製作調查筆錄，林義進在筆錄中留下其行動電話號碼0000000000等情，有林義進、李少瑜98年1 月17日調查筆錄可稽（偵查卷第106-110 頁）。

被告於事隔10個月後，於98年11月25日20時40分許，至高雄縣大寮鄉○○路59號林義進工作之瓦斯行找林義進，又於翌日（即26日）16時22分許，與林義進在高雄縣大寮鄉○○路與仁忠路口之統一超商見面，林義進並進入被告所駕駛之自小客車副駕駛座等事實，為被告所是認，並經證人林義進於警詢、偵查及本院審理中證述屬實( 見偵查卷第4-5 、82頁，本院卷第82-85 頁) ；

復有98年11月26日16時22分25秒至16時35分15秒，在高雄縣大寮鄉○○路與仁忠路口之統一超商前及附近停車場監視錄影機翻拍之錄影照片在卷可參 (見偵查卷第34-44 頁) ，此部分亦堪信為真正。

㈢關於被告與林義進前開二次見面之目的為何？證人林義進指稱被告係以受藍錦成之託為由向其索取和解金數萬元；

被告則否認其事，辯稱係要請林義進幫忙指認失竊地點附近之監視器翻拍照片上之嫌疑犯等語，雙方各執一詞。

茲就證人林義進之證詞觀之，其於調查中指稱：「98年11月26日下午約16點多，温明展打電話給我，約我在大寮鄉○○路與仁忠路口統一超商見面，我就立即過去。

温明展是打我0000000000這支電話與我連絡。

温明展使用的電話號碼我沒有記起來。

」等語( 見偵查卷第4 頁) ，於偵查中則陳述：「前一天晚上在瓦斯行就約好隔天見面的時間、地點，我沒有印象隔天要去超商之前，温明展還有再打電話約我」、「我離開超商三、四分鐘左右打電話給我說一個比較低的金額。」

( 見偵查卷第82、83頁) ，嗣於本院審理中證稱：「温明展晚上8點多到瓦斯行找我之前有打電話給我」、「7-11超商見面之後，温明展有打電話給我。

約到7-11超商見面是打電話約的，還是到瓦斯行約的，我沒有印象了。」

( 見本院卷第83頁反面) ，證人林義進所述先後不一。

而被告之行動電話號碼為0000000000號，為其所自承( 見偵查卷第13頁) ，林義進所有0000000000號行動電話與被告所有0000000000號行動電話，自98年11月25日起至同年月28日止，並無任何通聯記錄，但98年11月26日16時22分被告與林義進見面前、後約數分鐘，則有李金枝所有0000000000號行動電話撥打林義進上開0000000000號行動電話之記錄，此有林義進之0000000000號行動電話及李金枝所有0000000000號行動電話通聯記錄、用戶查詢單可憑( 見偵查卷第27-33 、62-69 頁) 。

再經向0000000000行動電話門號之申請人即證人李金枝追查，據其於警詢及偵查中證稱：「該行動電話申請後是林園鄉從事土木工的林姓男子在使用，因幾個月前林姓男子說沒有電話可以使用，我就把SIM 卡拿給他；

我不認識林義進，也不認識溫明展。」

等語（偵查卷第59、60、153 頁）。

前開電話通聯情形，尚不能證明被告有與林義進電話聯絡，則證人林義進指訴被告以電話約其見面並向其索取和解賠償金云云，是否真實，即非無疑。

㈣被告於承辦藍錦誠竊盜案期間，曾於98年1 月17日對林義進、李少瑜製作調查筆錄，此後即無進展，迨至98年11月26日始調出該案檔案卷宗，並於98年12月23日通知藍錦誠之妻郭惠敏領回失竊之手機，又於98年12月24日由林園分局移送李少瑜涉嫌盜、贓物罪嫌等情，有林園分局檔案調卷登記表、刑事案件報告書各1 份在卷足參( 見偵查卷第48、97、111頁) ，被告偵辦該竊盜案確實有遲滯之情形甚明。

被告辯稱：因我已請調仁武分局，所以我要把我負責的案件做結案，才會與林義進見面，請他幫忙指認可疑嫌犯等語；

而被告確實於98年12月間請調仁武分局服務等情，有高雄縣政府書函2 份可稽( 見本院卷第64-66 頁) ，被告所辯似非無據。

另被告辯以：98年11月25日我休假，我去大寮找朋友，順便經過被告的瓦斯行，就進去找他云云；

惟經本院向林園分局函查結果，被告於96年11月25日並無休假之記錄，有高雄市政府警察局林園分局100 年6 月13日高市警林分偵字第100008151 號函附勤惰記錄卡在卷可參( 見本院卷第30、61頁) ，被告此部分辯解不足採信。

又設若被告所辯請林義進幫忙指認可疑嫌犯云云屬實，被告理應先通知林義進前往警局指認，其竟與林義進約在超商前指認嫌疑犯照片，且邀請林義進進入其駕駛之自小客車內指認，顯然有違常情。

況且，證人林義進否認於該二次見面時，被告有出示嫌疑犯之照片供其指認，被告復未能舉證以實其說，故被告所辯其與林義進見面二次係請林義進幫忙指認可疑嫌犯云云，尚難採信。

㈤被告所辯無可採信，業如前述。

惟被告所辯不實，不能作為推論被告有利用職務向林義進詐財之依據，亦不能作為林義進所為指述內容係屬真實可信之擔保或補強。

而公訴人提出被告與林義進會面地點即高雄縣大寮鄉○○路與仁忠路口統一超商之監視錄影翻拍畫面（偵查卷第34-44 頁），僅有影像而無任何聲音，不能證明被告確實有向林義進索取款項，該影像亦不足以佐證證人林義進所為指述係真實可信。

至於被告於98年1 月17日在林園分局大寮分駐所對詢問林義進並制作警詢筆錄完成後，又於98年11月25日及26日在承辦公務處所以外之地，再與竊盜案關係人之林義進有所接觸，依其說明之會面目的（即幫忙指認可疑嫌犯），雖非完全合理可信，然此僅係行為不當而已，無法據以認定其所為確屬林義進所指之利用職務詐財。

㈥綜上所述，公訴人所持之前開論據，尚無法採為認定被告犯罪之證據；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何利用職務詐財之犯行，被告被訴貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務詐領財物未遂罪，自屬不能證明。

另公訴人請求調取被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄及傳訊證人李金枝到庭作證，本院認為證人林義進所有0000000000號行動電話與被告所有0000000000號行動電話，自98年11月25日起至同年月28日止，並無任何通聯紀錄，已經有證人林義進所有0000000000號行動電話之通聯記錄可資證明 (詳如前述) ，且通聯記錄並無通話內容，不能作為認定被告有向證人林義進詐取財物之證據，故無調取被告所有0000000000號行動電話通聯記錄之必要。

至於證人李金枝於檢察官偵查時已具結證稱：「0000000000號行動電話申請後是林園鄉從事土木工的林姓男子在使用，因幾個月前林姓男子說沒有電話可以使用，我就把SIM 卡拿給他；

我不認識林義進，也不認識溫明展。」

等語甚明（業如前述) ，其證詞不能作為不利於被告之證據，且李金枝經本院合法通知，並未到庭，有送達證書可參，本院認無再予傳訊李金枝之必要，附此敘明。

五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 戴育婷
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。