臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,713,20110728,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第713號
上 訴 人
即 被 告 陳亞延
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1376號中華民國100 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16646 、18027 、18766 、25492 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、陳亞延曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑10月、8 月確定，經接續執行後，於民國（下同）98年2 月19日因縮短刑期假釋出監，於98年4 月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

猶不知悛悔，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

詎其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之0000000000號（申租人為不知情之張震唐，該門號SIM 卡插置於扣案之陳亞延所有SONY ERICSSON 廠牌行動電話內）作為聯絡工具，供購毒者撥打接洽聯繫交易毒品事宜，而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：㈠陳亞延於99年5 月26日19時12分37秒、19時35分02秒、19時45分03秒許，接續以其使用之0000000000號行動電話與駱偉民持用之0000000000號行動電話聯繫，向駱偉民兜售第二級毒品甲基安非他命，經駱偉民表示欲購買價值2,000 元之第二級毒品甲基安非他命後，雙方即約定在駱偉民位於高雄市○○區○○街53巷6 號住處交易。

嗣於其後某時、在上揭處所，由陳亞延販賣甲基安非他命1 包（數量不詳）予駱偉民，並收取駱偉民交付之價款2,000元。

㈡陳亞延於99年5 月30日凌晨0 時0 分26秒、0 時16分18秒、1 時25分21秒許，以其持用之0000000000號（起訴書誤繕為0000000000號）行動電話，與唐偉傑持用之0000000000號行動電話通話及簡訊聯繫，唐偉傑向陳亞延表示欲購買第二級毒品甲基安非他命1,000 元。

其後某時，即由陳亞延在高雄市某「寶貝熊遊藝場」前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予唐偉傑，惟唐偉傑因款項不足，而尚未將1,000 元價款交付予陳亞延。

二、嗣警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於99年5 月31日17時50分許，在高雄巿六合二路10號「雅虎遊藝場」查獲陳亞延，並扣得陳亞延所有供販賣第二級毒品所用之SONY ERISSON廠牌行動電話1 支（內置0000000000號SIM 卡1 張）；

復由警帶同陳亞延至其位於高雄巿前鎮區○○○路349 號8樓租屋處實施搜索，並扣得陳亞延所有供其施用之第二級毒品甲基安非他命10包（驗前淨重分別為0.097 公克、0.166公克、0.236 公克、0.237 公克、0.247 公克、0.248 公克、0.265 公克、0.689 公克、0.703 公克、0.660 公克，驗後淨重0.087 公克、0.156 公克、0.226 公克、0.227 公克、0.237 公克、0.238 公克、0.255 公克、0.679 公克、0.693 公克、0.650 公克）及與本案無關之電子磅秤1 台等物，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

所謂「顯有不可信」，乃指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。

現行法檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性毋庸置疑；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年臺上字第2904號判決參照）。

查證人駱偉民、唐偉傑於檢察官偵訊中之結證，經檢察官確認證人與被告無親屬或其他利害關係，並經告知據實陳述義務後命具結，復無任何顯有不可信之情況；

且嗣後上開證人亦於原審審理時經依法行交互詰問，法院已保障被告憲法上對質詰問權，且被告及辯護人亦未就證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情形舉證，揆諸上揭說明，證人駱偉民、唐偉傑於檢察官偵訊時所為之陳述具有證據能力。

二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種；

而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依上開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本件下列經本院所引用有關被告所使用0000000000號電話之監聽錄音，已經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之原審法院99年度聲監字第001088號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見99年度警聲搜字第931 號卷第31頁），係依法所為之監聽，自具有證據能力。

三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。

查本案檢察官、被告及其辯護人於法院審理期間對卷附之通訊監察譯文並未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查：本件判決其餘後述引為證據資料，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81頁），且於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告陳亞延矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊有打電話要約駱偉民一起向藥頭拿甲基安非他命，但駱偉民沒有過來，伊也沒過去找他；

另伊雖有交付甲基安非他命予唐偉傑，然伊係幫唐偉傑向藥頭拿毒品，且伊沒有向唐偉傑收錢云云。

二、經查：㈠被告販賣甲基安非他命予駱偉民部分：⒈被告確有於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予駱偉民之事實，業據證人駱偉民於檢察官偵訊時證稱：0000000000號行動電話於99年5 月26日19時10分、19時12分、19時26分、19時27分、19時28分、19時35分、19時45分監聽譯文的通話，是被告問我要不要買甲基安非他命的通話，譯文中「2 」是指2,000 元，我叫陳亞延送來我住處給我，他有拿毒品過來，我當場也有給錢，有完成交易等語（見99年度偵字第188766號卷第67頁）；

其於原審審理時證稱：上開通聯係我要向被告購買甲基安非他命，通訊監察譯文中所說的「2 」係指甲基安非他命之數量等語（見原審卷第221 頁以下）。

而被告所使用之0000000000號行動電話，曾於99年5月26日19時12分37秒、19時35分02秒、19時45分03秒許，與駱偉民所使用之0000000000號行動電話聯繫，有如下之通聯內容：「⑴19時12分37秒許之通訊監察譯文（A 指陳亞延，B 為駱偉民，以下同）：A ：喂、喂。

B：嗯。

A：有沒有要？B：你在哪裡啊？A：我在我家這裡啊。

B：你有沒有辦法拿來給我？A：好啊，你在哪裡啊？B：我在家裡。

A：要多少？B：一樣啊。

A：「2」喔？B：對啊。

A：好、好，我到了打給你。

⑵19時35分02秒之通訊監察譯文：A：喂。

B：喂，喂。

A：你有辦法過來嗎？B：沒辦法。

A：不然你過10分鐘下來。

B：好啊。

A：啥？B：好。

A：不然我的電話現在沒辦法撥出。

B：好啊、好啊。

A：啥？B：好啊、好啊。

A：10分鐘喔。

B：好、好、好。

A：好。

⑶19時45分03秒之通訊監察譯文：B 問A 什麼時候會到，A 說在等手機弄好，B 說他在右昌A 說不然等他朋友載他，到了再打給B 」等語，有監聽譯文在卷可證（見警九卷第76、77、79頁）；

而被告亦不否認上開通聯為其與證人駱偉民之對話，並供稱：那天我有打電話問駱偉民要不要拿甲基安非他命等語無訛（見原審卷第153 頁）。

又稽諸證人駱偉民與被告並無任何怨隙，其檢察官偵訊及原審審理時均係具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實，且對照證人駱偉民之證詞與通訊監察譯文內容，亦互核一致，足認被告確於99年5 月26日某時，在駱偉民住處前，販賣價值2,000 元之甲基安非他命予證人駱偉民甚明。

⒉被告雖辯稱：伊與駱偉民結束上開譯文之通話後，並未與駱偉民見面云云。

然證人駱偉民迭於檢察官偵訊及原審審理時均證稱：被告有至其住處前與其完成毒品交易等語。

衡情證人駱偉民為年滿20歲，係具相當生活智識經驗之成年人，對於其與被告有無實際完成毒品買賣，且當能輕易分別，且其與被告並無嫌隙，應無設詞誣陷被告之動機存在，已如上述，苟被告並未於99年5 月26日實際前往證人駱偉民住處前，與證人駱偉民完成毒品交易，證人駱偉民當無於檢察官偵訊及原審審理時時迭次故意捏造不利於被告之供述之理。

另辯護人為被告辯護稱：由被告事後就沒有再與駱偉民通聯及被告持用之手機基地台位置，可證被告當天沒有到駱偉民住處，與駱偉民交易毒品云云。

惟觀諸上開通聯內容及卷附其他被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文意旨，被告已與證人駱偉民約好要將甲基安非他命送至駱偉民住處，倘被告事後因故未赴約，理應告知證人駱偉民，否則豈不讓駱偉民空等，而由駱偉民第一次在住處前等候10分鐘，未見被告前來，旋即撥打電話詢問被告及被告與駱偉民事後均未再為電話聯繫，可徵被告後來確實有前往駱偉民住處與駱偉民碰面。

再者，稽諸被告持用之0000000000號行動電話於99年5 月26日之通聯內容，該門號當天並非時時刻刻均處於通話狀態，被告於非通話之空檔與證人駱偉民為毒品交易，此時即無法藉由基地台之位置顯示被告之所在，是辯護人上開辯護意旨，實難採為有利於被告之認定。

依上所述，堪認被告確實有與證人駱偉民於上揭時、地完成甲基安非他命交易至明。

⒊被告辯稱：伊係要約駱偉民一同出資向藥頭購買毒品云云，稽之證人駱偉民於檢察官偵訊時證稱：伊係向被告購買毒品等語，並未述及被告有共同合資購買毒品之事；

且上開通話內容中，並未顯示有何有關雙方「合資」之出資方法、數額及購買數量等約定內容，且被告於通話詢問駱偉民「有沒有要？」後，旋與駱偉民約定會面地點及欲購買之金額，顯見證人駱偉民與被告間，就甲基安非他命買賣交易具有相當默契，並非待共同合資後前往購買，或被告居間幫忙「調貨」，已屬灼然。

是核諸被告所為之上開辯詞，顯與上開譯文之文義不合，當屬卸責飾詞，委無足採。

⒋至證人駱偉民於檢察官偵訊時證稱：我當場有給錢等語；

其於原審審理時證稱：係交付家樂福之禮券給被告等語（見原審卷第223 反面-224頁），似有出入。

然證人駱偉民係於99年7 月26日接受檢察官偵訊，其時距案發日（99年5 月26日）僅2 月；

而其在原審審理時證述之時係100 年1 月5 日，距案發時已相隔7 月以上，距其檢察官偵訊時亦達5 月以上，衡情證人之記憶應以愈接近案發時點較為清晰，則證人駱偉民之記憶自以其於檢察官偵查中陳述時較為清晰可採。

則其於原審審理時所陳述交付禮券云云，應係記憶模糊之疏漏，尚不足採為有利被告之認定。

是證人駱偉民既確有給付購買甲基安非他命之對價，即難以證人上開似有出入之證述，遽認被告未販賣甲基安非他命予駱偉民。

⒌綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予駱偉民之犯行，事證明確，堪以認定。

㈡被告販賣甲基安非他命予唐偉傑部分：⒈唐偉傑於99年5 月30日0 時、0 時16分、1 時25分，以其持用0000000000號行動電話，撥打或傳送簡訊至被告使用之0000000000號行動電話，表示欲向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命。

其後某時，在高雄市某「寶貝熊遊藝場」前，由被告將價值1,000 元之甲基安非他命1 包販賣予唐偉傑之事實，業據證人唐偉傑於檢察官偵訊時證稱：0000000000號5 月30日0 時、0 時16分、1 時25分等監聽譯文中講順便帶一張精神的，是指甲基安非他命，被告有在「寶貝熊遊藝場」外面，將甲基安非他命以煙盒外包裝的透明塑膠包著交給我，當時我們有談好我要買1,000 元的甲基安非他命，因為我身上錢不夠，被告同意我欠著等語（見99年度偵字第188766號卷第50頁）；

其於原審審理時亦為相同之證述（見原審100 年1 月5 日審判筆錄）。

而被告所使用之0000000000號行動電話於99年5 月30日0 時、0 時16分、1 時25分有如下之通聯：「⑴0 時0 分26秒通聯內容：（A 指陳亞延，B 為唐偉傑，以下同）：A：在哪裡啊？B：你在哪裡？A：我剛才打給你都不通。

B：沒有，「偉仔」在旁邊。

A：有喔，你剛才打我說怎樣，說叫我不要找你喔？B：那個是故意的。

A：為什麼？B：雞巴啦。

A：啥？B：「水雞榮仔」（譯音）講的啦。

A：「榮仔」?講那個要幹嘛？B：我哪知道啊。

A：你要「紅豆」嗎？B：啥？A：你要吃「紅豆」嗎？B：對啊，我要過去找你。

A：我過去找你啦。

B：你要過去哪裡找我啊？A：你在哪裡，你在哪裡，你講沒關係。

B：我在「寶貝熊」（譯音）等你好了。

A：好，現在，我馬上過去。

B：好。

A：好。

⑵0時16分18秒簡訊內容：順便帶一張精神的⑶1 時15分21秒通聯內容：A：喂。

B：喂，哥，你在哪裡啊？A：我要去拿「東西」，等一下再打給你。

B：沒啦，人家要「東西」你在草衙嗎？A ：我知道啦，我現在要拿「東西」，現在在下雨，我要 騎去人家那裡了。

B：草衙哦？A：對啊，我拿完會打給你，你放心啦。

B ：沒有，那個人在草衙喔，不然我叫他打給你還 是‧‧A：不用了，他要叫我過去鳳山那裡B：他要叫他過去鳳山那裡？A：他要叫我過去鳳山那裡。

B：有喔。

A：嗯，我在騎車，你等一下再打好嗎？B ：好、好、好。」

等情，有該通訊監察譯文附卷可稽（見警九卷第33-34 頁、第103 頁）。

被告及證人唐偉傑均不爭執上開通聯內容係其2 人之通話。

再參以被告於檢察官偵訊時供稱：99年5 月30日0 時、0 時16分之通訊監察譯文是我與唐偉傑之通話，簡訊「順便帶一張精神的」是指甲基安非他命，後來我給了唐偉傑1 包1,000 元量的甲基安非他命等語（見99年度偵字第188766號卷第31頁）；

又稽諸證人唐偉傑與被告並無任何怨隙，其檢察官偵訊及原審審理時均係具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實，且對照證人唐偉傑之證詞與通訊監察譯文內容，亦互核一致，足認被告確於99年5 月30日某時，在高雄市某「寶貝熊遊觀場」前，販賣價值1,000 元之甲基安非他命予證人唐偉傑無疑。

⒉起訴書及警九卷第33-34 頁通訊監察譯文中所載陳亞延之行動電話號碼雖載為0000000000號，惟依原審法院核發之99年聲監字第001088號通訊監察書（見99年度警聲搜字第931 號卷第31頁）所載之監察電話係「0000000000」，而警九卷第76-105頁所附通訊監察譯文記載之監察電話均係「0000000000」，顯見起訴書及警九卷第33-34 頁通訊監察譯文中所載監察電話0000000000號係屬誤載，是本案被告持用之電話號碼應係0000000000號，應予更正。

⒊被告於原審審理辯稱：伊係幫唐偉傑向藥頭拿甲基安非他命云云。

惟證人唐偉傑上開所證被告有販賣甲基安非他命等情，俱與渠等通聯內容交易情形相符，且渠等通話內容並無提及係請被告幫忙向藥頭購買甲基安非他命之旨。

況證人唐偉傑傳送「順便帶一張精神的」之簡訊予被告後，被告並無向唐偉傑表示代為詢問或尚須與販毒者確認之意，反於其後某時，即在「寶貝熊遊藝場」前交付價值1,000 元之甲基安非他命予證人唐偉傑，足見於99年5 月30日，與證人唐偉傑於「寶貝熊遊藝場」前交易甲基安非他命之人，即為被告本人無訛。

⒋另被告之辯護人為被告辯護稱：依被告所使用之0000000000號行動電話於99年5 月30日0 時28分53秒、1 時0 分07秒許，與上游藥頭通聯所示，被告原本欲向購買「1 個」甲基安非他命，嗣後改買「2 個」甲基安非他命，顯見被告確係幫唐偉傑代購甲基安非他命云云。

惟依該通訊監察譯文所示（見警九卷第104 頁），縱有人販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，亦僅足證被告取得第二級毒品甲基安非他命之來源，亦即被告有向他人購入第二級毒品甲基安非他命情事，尚難遽認販賣第二級毒品甲基安非他命予唐偉傑者，即係該第三人，而非被告購入後再轉售予唐偉傑，是辯護人此部分所辯，仍屬無據。

⒌被告既與唐偉傑就所欲販賣（購買）之毒品種類、數量、價格均已達成合意，被告嗣並依約交付甲基安非他命予唐偉傑，其所為即已該當於販賣毒品罪之構成要件，雖唐偉傑事後迄未如數給付價金，惟並無礙被告販賣第二級毒品罪名之成立，尚難執此遽認唐偉傑係請被告代為調取毒品。

⒍綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命唐偉傑之犯行，事證明確，堪以認定。

㈢查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

本件被告否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，自無從查得其販賣予駱偉民、唐偉傑而獲得具體利潤之金額。

然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理；

且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動調整。

因之，販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第二級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

是被告販賣毒品予駱偉民、唐偉傑，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣甲基安非他命予唐偉傑部分，雖尚未收得原約定價金，然被告業已交付毒品甲基安非他命予唐偉傑，即無礙販賣毒品既遂罪之成立（最高法院94年臺上字第7096號判決意旨參照）。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後2 次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑。

次按犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項得減輕或免除其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑或免刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨可以參照）。

查被告之辯護人為被告辯護稱：被告已供出毒品來源為使用0000000000行動電話之綽號「阿雄」男子及使用0000000000號行動電話之綽號「雞巴毛」之男子云云（見原審卷第156 頁）。

然被告並未因被告之供述而查獲毒品來源乙節，此有高雄市政府警察局左營分局99年12月6 日高市警左分偵字第0990035579號函示可稽（見原審卷第15頁），顯然被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲正犯或共犯得以減輕其刑或免除其刑之要件，辯護人上開所辯顯屬無據，尚難採信。

再按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例參照）。

本案被告之販賣毒品行為，自法而言，業經國家懸為厲禁；

由情理言，則可令人捨身敗家，毀人一生，而本案各次販賣數量雖屬非鉅，被告亦未因此而獲有大額利得，然被告自身亦有施用毒品犯行，業據其供明在卷，顯具一定之購毒費用需求，且其販賣對象非屬單一，亦無證據足認被告有何生活或經濟上之特殊困境，令其甘冒重典，販賣甲基安非他命牟利。

是從客觀及主觀層面觀之，均難認本件被告2 次販賣第二級毒品犯罪，有何特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重之法重情輕情事，是本案被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒除不易，如任意販賣予他人施用，將嚴重破壞他人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品予駱偉民、唐偉傑，其中唐偉傑部分尚未取得價款，兼衡其販賣之甲基安非他命數量不多，暨其犯罪後並無悔悟之具體言行等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別量處有期徒刑7年5 月、7 年4 月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月；

及敘明：本件扣案之內置0000000000號SIM 卡之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支，為被告所有，業據被告供明在卷，且係用以供本案被告與駱偉民、唐偉傑聯絡交易甲基安非他命毒品犯罪所用之物，業據證人駱偉民、唐偉傑證述綦詳，復有通訊監察譯文附卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收；

至0000000000號SIM 卡1 張，係案外人張震唐所有，非被告所有，此有遠傳電信股份有限公司電話基本使用者資料在卷可考（見原審卷第97頁），依法自不得宣告沒收。

又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知（最高法院98年度臺上字第2321號刑事判決意旨參照）。

被告販賣第二級毒品予駱偉民所得價款2,000 元，為被告因販賣第二級毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

至被告販賣甲基安非他命予唐偉傑部分，唐偉傑尚未將1,000 元價款交付予被告，被告此部分尚無我得，自無庸依上開規定諭知沒收、追徵價額或以財產抵償。

至扣案之甲基安非他命10包之來源，被告於99年6 月1 日檢察官偵訊時供稱：扣案的甲基安非他命是在99年5 月29日或30日我與鄭銘賢共同出1 萬3 千元，由我一個人去光華路向綽號「阿雄」所購買的，係供自己施用之物（見99年偵字第188766號卷第30-33 頁）；

又被告供稱：譯文中使用0000000000號之「阿祥」就是販賣毒品甲基安非他命給我的「阿雄」等語（見警九卷第11頁）。

而以被告上開所述及被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文研判，被告向綽號「阿雄」（即「阿祥」）購買上開扣案之甲基安非他命之時間，應係99年5 月30日15時以後；

復查無上揭扣案押基安非他命與本案有關之積極事證，依從刑依附於主刑之原則，自均不得於本案併為諭知沒收銷燬；

扣案之電子磅秤等物，亦無積極證據足資證明係被告持供犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，核與毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定不符，亦不予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、本件共同被告洪立有於本院審理時聲明撤回上訴（見本院卷第107、108頁），本院不予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 蔡國卿
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。