臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,724,20110728,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第724號
上 訴 人
即 被 告 陳雅玲
選任辯護人 蔡長佑律師
上 訴 人
即 被 告 梁秀忠
選任辯護人 陳忠勝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1511號中華民國99年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27065 、27067 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁秀忠部分撤銷。
梁秀忠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零捌陸公克、驗後淨重零點零柒陸公克）沒收銷燬之。
扣案之販賣所得新臺幣伍佰元、手機貳支（含門號0000000000號SIM 卡壹張，手機序號：000000000000000、000000000000000號）均沒收之。
其他上訴駁回。
事 實

一、陳雅玲、李家豪於民國99年8 月初經由梁秀忠介紹而結識，後陳雅玲陸續向李家豪借款，尚積欠約新臺幣（下同）10,000元未清償，陳雅玲因需錢孔急，遂主動邀李家豪、梁秀忠2 人共同販賣毒品，以牟取不法利益，3 人明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於99年8 月上旬某日，在瑞谷商務旅館（址設高雄市新興區○○○路75號），商議以陳雅玲負責提供甲基安非他命，李家豪、梁秀忠負責尋找買家之模式販毒，所得由陳雅玲分得五分之三，李家豪、梁秀忠則共得五分之二。

3 人議定後，李家豪於99年8 月15日，在其住處，透過MSN 網路通訊軟體與友人施炫均聊天時，施炫均問及高雄何處可購買甲基安非他命，李家豪即告之可為施炫均安排購買事宜，並約定於同年8 月17日進行交易，議定後，李家豪隨即將此事轉告梁秀忠知悉，並以其所有0000000000號行動電話撥打陳雅玲持用0000000000號行動電話，向其通知已有買家，要求準備甲基安非他命以供交易。

嗣李家豪於99年8 月16日邀梁秀忠一同前往交易毒品並平分交易所得，2 人因而於隔日即99年8 月17日至陳雅玲所承租之益大飯店（址設高雄市三民區○○○路172 號）1001室與其會面，李家豪到達後，先以0000000000號行動電話聯繫施炫均所持用之0000000000號行動電話至益大飯店進行交易，後再向陳雅玲拿取欲供交易之甲基安非他命1 包（毛重0.49公克，驗前淨重0.086 克、驗後淨重0.076 克），然因陳雅玲有金錢需求，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與李家豪、梁秀忠言明，本次販毒所得500 元先由其全部取得，其則提供甲基安非他命供李家豪、梁秀忠施用，以換取2 人原可分得之現金報酬200 元，李家豪、梁秀忠同意後，陳雅玲當場提供價值約當200 元之甲基安非他命供李家豪、梁秀忠施用完畢，作為販毒報酬，陳雅玲則因此賺取200 元之利益。

嗣於同日14時20分許，施炫均抵達益大飯店後，李家豪即至該飯店1 樓，將甲基安非他命1 包交付予施炫均，並當場收取現金500 元，因兩人形跡可疑為警盤查，當場扣得現金500 元及甲基安非他命1 包。

嗣又於同址查獲下樓查看之梁秀忠，陳雅玲則趁隙脫逃藏匿至其友人黃定宇於同飯店所租用之308 室。

嗣於同日21時許，經警循線在上開處所查獲陳雅玲，因而查獲上情，並在該飯店後方防火巷內扣得李家豪、陳雅玲上開聯繫販毒事宜之手機2 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告李家豪、梁秀忠於警詢之陳述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

其所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院刑事判決94年度台上字第5490號判決意旨參照）。

查被告李家豪、梁秀忠於警詢中就共同被告陳雅玲犯罪情節部分所之陳述，固為被告陳雅玲以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告李家豪、梁秀忠經原審傳喚到庭作證，被告李家豪就被告3 人有無共同謀議販毒、被告陳雅玲提供毒品供其施用之原因等節證稱：被告梁秀忠並未參與謀議，僅與被告陳雅玲共同販賣，被告陳雅玲提供毒品係作為販毒報酬等語（見原審訴卷第112 、113 頁），被告梁秀忠就有無共同販賣毒品乙節，則證稱：未與被告李家豪、陳雅玲共同謀議販賣毒品，亦不知何以被告陳雅玲要提供毒品供伊施用等語（見原審訴卷第151 頁），與被告李家豪、梁秀忠之前於警詢中均供陳：被告陳雅玲找其等共同謀議販賣毒品，並商妥販毒所得利益均分，販毒所得被告陳雅玲分得300元，其等共分得200 元，所施用之毒品係被告陳雅玲無償提供等語（見警1 卷第15至16頁背面、21頁），有所不符。

然被告李家豪、梁秀忠於警詢中不僅指稱被告陳雅玲有販賣甲基安非他命之情事，亦均坦承自己確有共同謀議而販賣甲基安非他命，證述內容違反自己之利益，並非單方指述被告陳雅玲犯罪而已。

另本於2 人均自承並無刑求或恐嚇等不正取供之情事，係出於自然之發言，且在警詢時距案發時間尚屬短暫，受到外力影響較徵，亦較少考慮利害關係，具有較可信之特別情況，參以被告李家豪、梁秀忠於警詢時對於初始共同謀議內容、利益分配模式、尋找買家過程、與被告陳雅玲聯絡過程等節，明確述及被告陳雅玲共同謀議及販賣甲基安非他命之相關情節，經核相符一致。

嗣後其等於偵查時雖仍供陳一同至益大飯店施用被告陳雅玲提供之毒品、被告李家豪確有向被告陳雅玲拿取甲基安非他命1 包賣與施炫均等相同情節，但就販毒是否為被告3 人共同謀議，或僅由被告李家豪、陳雅玲商議，被告陳雅玲提供之毒品究為無償或抵償販毒報酬等重要案情，供述已有變更，被告梁秀忠何時知悉有買家等細節亦有差異，亦無從全然替代其等之警詢內容，並衡酌其等謀議經過除被告3 人外，並無他人在場聽聞或有錄音、書面資料可供佐證同一事實，則其等警詢之供述內容確為關涉被告陳雅玲是否有共同販賣甲基安非他命犯行所不可或缺之證據，已符合前開必要性之要件，得為證據。

二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，被告李家豪、梁秀忠於99年9 月15日、10月16日於檢察官偵訊時就被告陳雅玲所為之供述，業以證人身分到庭並經具結（見偵1 卷第62、63頁、偵2卷第37、38頁），被告李家豪、梁秀忠復經原審提訊到庭，經被告陳雅玲及其選任辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告陳雅玲之正當詰問權，被告陳雅玲及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，有證據能力。

至於被告李家豪、梁秀忠以被告身分到庭未經具結陳述有涉及被告陳雅玲證詞之部分，按刑事訴訟法第158條之3所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1、2 項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994 號判決意旨參照），從而，本件共同被告李家豪、梁秀忠於99年8 月17日偵查程序，經檢察官依法告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並諭知刑事訴訟法第95條所定之權利，非以證人身分應訊，雖未具結，亦未違法，參以渠2人係本於自由意思而為回答，嗣於審理中復均以證人身分具結而為陳述，並經由被告陳雅玲詰問，亦查無有何不可信之情況，依上開說明，亦應認有證據能力。

三、另所謂審判外係指「證人於審判期日在認定事實者面前作證時，所為之陳述以外」之陳述，故祇要是在本案法官調查或審理進行中之程序，均屬於審判中，無程序前後之分，故證人在先前由法官所為之準備程序或審判程序中所為之陳述，亦屬審判中，並非「審判外」，而不屬於刑事訴訟法第159條第1項所定之傳聞證據，該陳述本具有證據能力，毋庸再援引同法第159條之1第1項之規定（最高法院98年度台上字第2337號判決意旨可參），被告李家豪、梁秀忠於原審99年10月14日、11月11日之陳述，核屬在本案法官調查及準備程序中所為，且上開被告2 人復以證人身分到庭應訊，並經被告陳雅玲交互詰問，業如上述，當有證據能力，併此敘明。

四、本案以下所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告李家豪、陳雅玲、梁秀忠及其選任辯護人於原審準備程序中均已同意有證據能力（見原審訴卷第64、79頁），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告李家豪部分訊據被告李家豪對其於99年8 月15日與施炫均在網路MSN 談妥安排交易毒品，嗣於99年8 月17日在益大飯店向被告陳雅玲拿取甲基安非他命1 包後，以500 元之價格賣予施炫均等情坦承不諱，核與證人施炫均證述：伊在99年8 月15日透過MSN 與被告李家豪聊及高雄何處可買到毒品，李家豪表示在小北百貨附近有人可介紹伊購買，其後伊於99年8 月17日與被告李家豪聯繫時，被告李家豪更改地點至益大飯店，李家豪自飯店樓上下來與伊進行交易，甫交易完成即遭警查獲等語（見原審卷第256 頁）相符，並有被告李家豪0000000000號行動電話與施炫均持用之0000000000號行動電話99年8 月17日通聯記錄乙份可查（見原審卷第217 頁），復有扣案之施炫均所交付購毒款項現金500 元可佐；

另在施炫鈞身上所扣得被告李家豪所交付之白色粉末1 包經送驗結果，確含毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.086 公克、驗驗後淨重0.076 公克），有正修科技大學超徵量研究科技中心檢驗報告乙份可憑（見原審訴卷第298之1 、之2 頁）。

綜上各情，堪信被告李家豪之自白與事實相符，本件事證明確，被告李家豪上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告陳雅玲部分訊據被告陳雅玲對於提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠2 人施用，並交與被告李家豪甲基安非他命1 包等情固不否認，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：基於朋友關係，伊才無償提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠2 人施用。

另交給被告李家豪1 包甲基安非他命，係抵償積欠被告李家豪之債務，伊並未與被告李家豪、梁秀忠商議共同販賣甲基安非他命，亦全然不知被告李家豪、施炫均交易毒品之事云云。

經查：㈠被告陳雅玲於99年8 月17日在益大飯店1001室內提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠2 人施用。

另交與被告李家豪向甲基安非他命1 包等情，業據被告陳雅玲自承在卷（見原審卷第65頁），核與證人即同案被告李家豪、梁秀忠之證述內容相符（見原審卷第116 頁），前揭事實，首堪認定。

㈡次就被告陳雅玲有無與被告李家豪、梁秀忠共同販賣第二級毒品甲基安非他命予施炫均乙節，被告陳雅玲於原審99年10月14日調查程序中自陳：被告李家豪、梁秀忠表示有許多朋友在玩（即施用毒品之意），要伊拿出毒品販賣給他們友人，伊也同意，毒品係鄭福利賣給伊後，伊再交給被告李家豪販賣，當初被告李家豪僅告知伊有買家，並未提及施炫均之姓名等語在卷（見原審卷第24頁），核與證人李家豪於偵、審中具結證稱：被告梁秀忠表示有在幫被告陳雅玲販賣毒品，曾問其要否一同販賣毒品並可平分利益，因被告陳雅玲向其借款約10,000元尚未清償，其已沒錢再借給被告陳雅玲，被告陳雅玲便找其及被告梁秀忠商議，由被告陳雅玲提供毒品，其與被告梁秀忠尋找買家之模式共同販賣甲基安非他命，所得則由陳雅玲分得300 元，其與被告梁秀忠共得200 元。

嗣其於99年8 月15日找到買家時，即打電話通知被告陳雅玲準備毒品，當時並未告知買家姓名等語（見偵2 卷第31頁，原審卷第113 、115 、125 、127 頁），被告梁秀忠亦供陳：因被告陳雅玲缺錢，故找伊與被告李家豪一起販賣毒品，商議時3 人均在場，後被告李家豪找到買家後即立即打電話通知被告陳雅玲準備毒品等語相符（見原審訴卷第15、16頁），足認被告陳雅玲與被告李家豪、梁秀忠確有商議由陳雅玲負責提供甲基安非他命，買家則由被告李家豪、梁秀忠尋找等情，亦屬事實，綜各上情，足認被告陳雅玲確有與被告李家豪、梁秀忠共同販賣第二級毒品予施炫均無疑。

㈢被告陳雅玲後於原審審理時雖改稱為伊並未與被告李家豪、梁秀忠共同販賣毒品，移審調查程序中係求具保停止羈押，方為前開認罪之陳述云云。

惟查，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品者，法定刑為處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，罪刑極重，衡情，涉犯此種犯行之被告，本諸投機之人性，否認犯行藉以脫免罪責者，事屬當然，反之，倘若確實未販賣毒品，竟虛構自己犯罪，自招入罪而受重典，殊難想像，況被告欲為自白或認罪之陳述時，均可預見受法院有罪之認定而遭判處重刑，當會審慎為之，惟依被告陳雅玲所辯，伊僅因圖免具保停止羈押之短期自由利益，即率而認罪，全然不顧日後因其認罪，遭判處重刑而須長期在監服刑之嚴重後果，實與情理不符，被告陳雅玲就此所為辯詞，不足採信。

㈣另就被告陳雅玲提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠施用之原因為何，據其初於警詢、偵查中辯稱：係被告李家豪、梁秀忠向伊要求，因與渠2 人交情不錯，伊不好意思拒絕，方無償提供他們施用等語（見警1 卷第5 頁、偵1 卷第26頁），後於原審準備程序中時又改稱：伊與被告李家豪、梁秀忠3 人合資購買甲基安非他命3 包，梁秀忠問伊有無毒品可施用，伊便將合資購買之毒品其中2 包拿出來供3 人共同施用等語（見原審訴卷第63頁），供述前後已不一致，被告陳雅玲供述是否可信，已有疑問，況據李家豪證稱：原本約定販毒所得500 元由被告陳雅玲取得三分之二即300 元，200 元歸其與被告梁秀忠，因被告陳雅玲表示缺錢，故言明本次販毒所得500 元全給被告陳雅玲，被告陳雅玲則提供甲基安非他命供其與被告梁秀忠施用，作為販毒報酬等語（原審卷第113 頁），被告梁秀忠亦供陳：被告陳雅玲曾提及如幫她販賣毒品，她可以給我們利益，因被告陳雅玲較需要錢，故被告陳雅玲表示賣得的錢均給她，她則提供毒品供伊與被告李家豪施用等語（見偵2 卷第9 頁、原審訴卷第16頁），被告李家豪、梁秀忠證述，互核一致，有相當之可信度。

另衡酌被告陳雅玲曾多次向被告李家豪借款，亦據其自承在卷甚明（見原審訴卷第128 頁），核與證人李家豪之證述相符，顯見被告陳雅玲自身之經濟狀況確實不佳，是以，被告陳雅玲因需用現金，臨時變更被告3 人原本之利益分配約定，改提供毒品予被告李家豪、梁秀忠施用，而獨自取得全部現金500 元，前後情節連貫一致，足可肯認為真實。

何況毒品犯罪長久以來本為政府極為重視之治安查緝重點，致使毒品物稀為貴，交易價格居高不下，區區零點幾公克售價即達數百甚或數千元，被告陳雅玲既有向鄭福利購買毒品，對此不可能毫無所悉，則其既已缺錢花用、經濟狀況不佳，豈有可能僅因朋友關係，無償提供有相當交易價值之甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠施用，而不索取任何報酬，凡此，均足認被告陳雅玲之辯詞不足採信。

㈤至證人李家豪對於被告陳雅玲提供毒品供其與被告梁秀忠施用之原因，初於警詢係供陳：由被告陳雅玲無償提供等語（見警1 卷第16頁背面），嗣於原審準備程序中又再改稱：施用毒品係抵償其與被告梁秀忠原可分得販毒報酬其中之200元等語（見原審訴卷第77、78頁），於審理程序又另稱：抵償金額應為700 元等語（見原審訴卷第125 頁），先後雖有不同，惟因其嗣針對前無償提供等語，澄清所謂無償的意思，係指沒有給被告陳雅玲錢，未特別將抵償的意思加以說明（見原審訴卷第126 頁），顯見其警詢真意，被告陳雅玲仍係有償交付毒品，故該部分所陳仍難逕為對被告陳雅玲有利之認定。

又觀之被告李家豪歷次陳述，被告陳雅玲交付毒品抵償之代價，雖有200 元、500 元、700 元之區別，惟因其於偵查、審理先後3 次證述，均為換抵其與被告梁秀忠原可分得之販毒報酬200 元（見偵2 卷第31頁、原審訴卷第15、113 、117 頁），又其雖於原審準備程序中改稱抵償積欠款項500 元，惟後於審理中即補充說明該時被告陳雅玲並未言明抵償之金額，因其時看被告陳雅玲提供之數量有超過200元，故認為抵償販毒報酬200 元及積欠之債務500 元，其並未秤重，故不知被告陳雅玲日提供施用之量是否相當於700元之價值等語（見原審訴卷第117 、118 、125 、126 頁），足徵被告李家豪嗣後更異其詞仍係建築在被告陳雅玲交付毒品數量似有超過原約定抵償販毒所得200 元，始令其主觀認為有抵償積欠款項之情，是被告李家豪就被告陳雅玲交付毒品係抵償販毒所得200 元一節，前後所言尚稱一致，至有無再多抵償其餘被告陳雅玲積欠之款項，因被告李家豪並未實際測得交付毒品重量，自難僅以目測而加論斷，參以販賣毒品數量多寡，本與法院量刑輕重有關，故依罪疑為輕之原則，仍認被告陳雅玲交付毒品係抵償販毒代價200 元為宜。

㈥至被告李家豪雖於原審100 年2 月23日最後審理期日改稱與被告陳雅玲並無所謂販毒所得分配為3 ：2 之協議，先前為袒護被告梁秀忠，方證稱有利益分配比例，實際上本次販毒所得全部要給被告梁秀忠，至被告陳雅玲提供之毒品係抵償10,000元之債務云云（見原審訴卷第345 頁），被告梁秀忠亦附合說詞，改稱：當日販毒所得500 元確係全部要給伊申辦健保卡等語（見原審訴卷第350 頁）。

惟查，被告李家豪證稱販賣毒品利益分配之內容，包含被告梁秀忠曾向其詢及是否欲與被告陳雅玲共同販賣毒品且平分利益，原由被告陳雅玲分得五分之三，其與被告梁秀忠共分五分之二，嗣經被告陳雅玲提議，改由被告陳雅玲取得500 元，其與被告梁秀忠則改施用被告陳雅玲提供之毒品作為報酬等情，業如前述，其內容均致使被告梁秀忠與販毒行為有所連結，而不利被告梁秀忠，與其所稱強調利益分配之目的係為袒護被告梁秀忠等情自相矛盾，又被告李家豪、梁秀忠改口之詞，形式上屬對被告陳雅玲有利之詞，為何被告陳雅玲從頭至尾多次辯詞未見其相同版本，反一度自承犯罪，再者，被告陳雅玲經濟狀況窘迫等情，業如前述，則其是否願將賣毒所得交與他人使用亦有疑問，且縱認被告李家豪翻異之詞為真，被告陳雅玲將毒品交與被告李家豪販賣後，同意販毒所得由其先行取走，僅販毒利益分配有所變動，仍無法改變被告陳雅玲係基於營利之意圖而出賣甲基安非他命與他人之事實。

綜上，被告李家豪、梁秀忠嗣改稱之詞，仍難採為對被告陳雅玲有利之認定。

㈦被告陳雅玲選任辯護人另辯稱倘賣出500 元之甲基安非他命1 包，被告李家豪、梁秀忠反可向被告陳雅玲各索取200 元之份量施用，被告陳雅玲僅可獲100 元之報酬，且1 包0.49公克之甲基安非他命買入之價格即約1,000 至1,500 元，伊豈非越賣越虧，不符經驗、論理法則云云。

然查，被告陳雅玲原可分得之報酬係為300 元，並非100 元，已據被告李家豪證稱：被告3 人議定販毒所得由被告陳雅玲取得五分之三即300 元，其與被告梁秀忠共得五分之二即200 元，其偵查中所謂各吸200 元的意思，係指其與被告梁秀忠加起來共吸200 元，而不是400 元等語無誤（見原審訴卷第119 頁），辯護人就此部分所辯本有誤會，又證人即亦向被告陳雅玲所稱上手鄭福利購買毒品之黃定宇固然具結證稱：依其經驗，如向鄭福利購買毒品0.49公克，約須1,000 至1,500 元等語（見原審訴卷第159 頁），惟其亦證稱：其不清楚鄭福利賣予被告陳雅玲之價格是否與其一致，1,000 元可向鄭福利購得多少份量之毒品視鄭福利之心情而定，鄭福利人怪怪的等語（見原審卷第160 、166 頁），是依證人黃定宇所述，縱然被告陳雅玲之毒品確係來自鄭福利，本於證人黃定宇之證述，被告陳雅玲取得0.49公克安非他命之成本價格是否即為1,000 至1,500 元，並非當然，衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，自難斷認被告陳雅玲取得之成本必然高於500 元，且被告李家豪對於究施用多少份量之甲基安非他命，以代販毒報酬，亦無法確認，即難謂被告有何「越賣越虧」之情事。

三、被告梁秀忠部分訊據被告梁秀忠於原審審理時固不否認與被告李家豪一同至益大飯店與被告陳雅玲會面並施用毒品乙情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未與被告李家豪、陳雅玲共同協議販賣甲基安非他命及利益分配之事。

伊於99年8 月17日要外出申辦健保卡，順便陪同被告李家豪一同至益大飯店，伊不知道被告陳雅玲為何提供甲基安非他命供伊施用，伊只是拿了就用，本以為被告李家豪向被告陳雅玲拿取毒品是要自行施用，遭警逮捕時才知是要賣給施炫均。

另原審選任辯護人亦以被告梁秀忠縱然知情，因其自始至終亦未參與任何販賣毒品之構成要件行為，故難成罪云云。

經查：㈠被告梁秀忠初於警詢時即已自承：伊於99年8 月17日一同與被告李家豪至益大飯店向被告陳雅玲拿取毒品賣給買家，由被告李家豪下樓交易，伊與被告陳雅玲則留在房內，伊與被告李家豪均分共用販毒利益，共可分得販得之報酬500 元其中200 元等語（見警1 卷第21頁），於偵查時復供陳：承認有與被告李家豪、陳雅玲共同販賣毒品給施炫均，伊與被告李家豪談妥賣給施炫均之報酬兩人平分，被告陳雅玲提供施用之毒品係作為販毒給施炫均之報酬等語（見偵1 卷第59頁），嗣於原審移審程序復自承：被告陳雅玲缺錢故找伊與被告李家豪共同販賣毒品等語（見原審訴卷第15、16頁），顯見其曾多次自承本件犯行，至其雖辯稱：警詢及羈押訊問時由於毒品效力發作，精神狀態不好，伊方供陳有與被告李家豪、陳雅玲共同販賣毒品、利益均分，並未慮及如此陳述之後果，另檢察官於偵查時態度不佳，不停問伊是否認罪，伊害怕且為求解除禁見，才會表示認罪，因偵查中既已認罪，故於法院接押時方又為認罪之陳述云云（見原審訴卷第147、154 至156 頁），惟查，觀卷附之被告梁秀忠警詢及偵查筆錄應答內容，訊問過程皆採一問一答方式制作，被告梁秀忠均可明瞭訊問之問題予以回應，可見被告梁秀忠應答時意識仍然清晰，縱有精神不佳之狀況，亦不足以推翻被告梁秀忠陳述內容之真意；

另檢察官於偵查中並未以強暴、脅迫或任何恐嚇之言詞迫使被告梁秀忠認罪，亦經被告梁秀忠陳明在卷（見原審訴卷第154 頁），被告梁秀忠於偵查時所為認罪之陳述，自無任何意思不自由或受拘束之情事；

又販賣第二級毒品為重刑之罪，衡情被告甚無可能僅為解除禁見或羈押，不計往後更為不利之後果，逕行認罪，業如前述，被告梁秀忠為認罪之表示前，自應已經過相當程度之思慮及考量，自非如被告梁秀忠所述，全未考量認罪後果，或僅因前已認罪，即以無謂之態度再次認罪，被告梁秀忠上揭所辯，均不足採。

㈡針對被告梁秀忠確共同參與本件販賣毒品與施炫均之犯行，證人即共同被告李家豪於原審審理時結證證述：在99年8 月17日至益大飯店之前，即有要被告梁秀忠一起幫被告陳雅玲販賣毒品，其與被告梁秀忠約定由其尋找買家，利益平分，被告梁秀忠並未表示反對等語在卷（見原審卷第120 、124頁），被告陳雅玲亦供稱：伊確實有與被告李家豪、梁秀忠共同販賣第二級毒品甲基安非他命，因被告李家豪、梁秀忠表示有許多朋友在玩（即施用毒品之意），要伊拿出毒品販賣給他們友人，伊也同意等語（見原審訴卷第24頁），參以被告梁秀忠以證人身分作證時，亦自證：被告李家豪於99年9 月16日曾表示要伊於隔日即99年8 月17日一同幫被告陳雅玲販賣毒品，伊於99年8 月16日即已知悉被告李家豪於隔日要進行販毒交易之事等語（見原審訴卷第148 、149 頁），顯見其等確有共同謀議販毒之情。

㈢被告李家豪雖於原審審理中改稱：被告梁秀忠未與其和陳雅玲共同商議販毒，因梁秀忠為其友人，故讓梁秀忠共同施用被告陳雅玲所提供之毒品，並未計較，被告梁秀忠直到99年8 月17日方知悉其與被告陳雅玲商議共同販毒等語（見原審訴卷第120 、121 頁），惟於當次審理程序，被告李家豪仍明確證稱：伊確有與被告梁秀忠共同販賣甲基安非他命，約定由其尋找買家，利益平分等語（見原審訴卷第120 頁），況被告李家豪自警詢時起直至原審99年10月14日移審調查程序，始終證稱被告梁秀忠有共同參與謀議，卻於99年12月15日方變異其證詞，則其上開有利於被告梁秀忠之證詞是否可採，實屬有疑，參以李家豪亦不否認與被告梁秀忠較其他友人更為要好等語（見原審訴卷第122 頁），可見被告李家豪並非全無坦護被告梁秀忠之動機，自難僅憑被告李家豪上揭有利之證述，即可斷定被告梁秀忠無共謀販毒之情事。

㈣另實務上之共同正犯類型，有實行共同正犯與共謀共同正犯之分，兩者有別；

參與犯罪構成要件之行為，不論係以自己共同犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思，均成立實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦為實行共同正犯。

至以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，則屬共謀共同正犯。

又共謀者既僅參與謀議，而由其中一部分人實際為之，該共謀者自無所謂分擔實行犯罪之行為，其共同正犯成立之論據，當應就共謀者以自己犯罪之意思，事前同謀而推由他人出為犯罪行為之實行，即就共謀共同正犯予以立論，方為適法（最高法院99年度台上字第7839號判決意旨參照）。

本案被告梁秀忠雖未參與販賣毒品之構成要件行為，惟被告梁秀忠與被告李家豪、陳雅玲初始謀議時，即議定由被告陳雅玲負責提供毒品，被告李家豪、梁秀忠負責尋找買家，販毒所得由被告陳雅玲分得五分之三，被告李家豪、梁秀忠共得五分之二，顯見渠等針對本件犯行確有各自分工之意，參以被告嗣亦施用陳雅玲交付販毒代價之甲基安非他命，亦足認其有共享販毒利益之情，可見被告梁秀忠係以自己犯罪之意思，事前同謀，事後則由被告陳雅玲、李家豪分別提供甲基安非他命及尋找買家，而為犯罪行為之實行，事後再共享利益，依前揭所述，自應論以共謀共同正犯，是被告梁秀忠雖未分擔實行販毒之構成要件行為，仍無礙共同販賣第二級毒品犯行之成立。

㈤被告梁秀忠於本院審理時已承認本件犯行。

四、綜上所述，本案被告3 人共同販賣第二級毒品予施炫均，以及被告陳雅玲另行販賣第二級毒品予被告李家豪、梁秀忠之犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論罪科刑。

五、論罪科刑部分㈠被告陳雅玲提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠施用，其意係在換取被告李家豪、梁秀忠原就販毒可分得之200 元現金，顯見雙方即有交易之對價關係，尚非無償轉讓，被告陳雅玲自有營利販賣之主觀犯意無疑，是其此部分犯行所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告3 人共同販賣甲基安非他命與施炫均所為亦係犯同條項之販賣第二級毒品罪；

被告3 人為販賣而持有安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告3 人就販賣第二級毒品予施炫均之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯；

被告陳雅玲以一次之提供行為，同時出賣甲基安非他命予被告李家豪、梁秀忠，係一行為觸犯二販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一販賣第二級毒品罪；

被告陳雅玲所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

本案起訴書雖認被告陳雅玲就提供甲基安非他命與被告李家豪、梁秀忠施用部分，係犯係同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟被告就此犯行，有交易之對價關係等情，業如上述，公訴意旨所認尚有誤會，然本於同一之社會基本事實，本院仍得予以審究，並予變更起訴法條。

又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告梁秀忠於偵查中、原審及本院審理時均坦承本件販賣第二級毒品之事實，應依上揭規定，減輕其刑。

另就被告陳雅玲提供甲基安非他命供被告李家豪、梁秀忠施用犯行部分，陳雅玲既僅坦承無償提供即與自白有間，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，併此敍明。

㈡原判決就被告陳雅玲犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款規定，審酌被告明知施用第二級毒品甲基安非他命有害於人體，竟仍販賣甲基安非他命，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠實不該。

惟念其共同賣出第二級毒品之對象僅施炫均、李家豪、梁秀忠3 人，數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大，以及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年4 月、7 年6 月，並定執行刑為有期徒刑9 年6 月。

被告李家豪與施炫交易當場所扣得之白色粉末1 包，經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋1只，驗前淨重0.086 公克，驗餘淨重0.076 公克）無訛，已如前述，且該包甲基安非他係由被告陳雅玲所提供作為本案販毒之毒品，復由被告李家豪交與施炫均後經警扣得，核屬供本案犯罪所用之物，業經認明無誤，是該毒品雖已交與他人持有，仍與本案犯罪事實有所關聯，故依上開規定，併基於共犯責任共同原理，均仍應於被告3 人該次犯行之宣告刑項下併予宣告沒收銷燬；

又包裹上開毒品之夾鏈袋1 只，係被告作為包裹毒品用途，已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；

至上開毒品鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。

扣案行動電話乙支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張、手機序號：00000000000000、000000000000000 號），係供被告陳雅玲、李家豪作為販賣本案扣案甲基安非他命之聯絡用途，屬供被告犯罪所用之物，且屬被告李家豪、梁秀忠所有等情，業據被告3 人供承在卷，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併基於共犯責任共同原理，於被告3 人該次犯行之宣告刑項下併予宣告沒收，至就被告李家豪持用手機內所插用之門號0000000000號SIM 卡1 張既未扣案，且依被告陳雅玲所陳，業已丟棄無從尋得（見原審訴卷第263 頁），爰不予宣告沒收；

另在99年8 月17日交易現場所扣得之現金500 元，係屬被告3 人販賣第二級毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，並基於共犯責任共同原理，於被告3 人之宣告刑項下併予宣告沒收之；

另就被告陳雅玲販賣第二級毒品所得之財物200 元，雖未扣案，亦應依該項規定，於被告陳雅玲該罪之宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至警方另於施炫均身上扣得之甲基安非他命1 包（毛重0.22公克）、玻璃吸食器1 個，依施炫均所述，係供其施用，尚與本案販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收；

至警方於99年8 月17日於益大飯店後方防火巷所扣得之手機3 支（含SIM 卡3 張，手機序號：000000000000000 、0000000000 00000、000000000000000號）、甲基安非他命2 包（毛重分別為0.46公克、0.21公克）、玻璃球4 個、空夾鏈袋1 包等物，依被告陳雅玲、李家豪所陳，係供自己施用而持有（見原審訴卷第264 、265 頁），而遍觀全案卷證後，復無證據可認前揭甲基安非他命、手機（含SIM 卡）、玻璃球、夾鏈袋與本案被告販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。

經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。

㈢原判決就被告梁秀忠犯行部分，據以論處罪刑，固非無見，但查被告梁秀忠於99年8 月17日警詢、99年10月6 日偵訊、99年10月14日原審及本院審理時已自白犯罪，應符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」之情形，自得依規定減刑。

原審未依上開條件予以減刑，尚有未洽。

被告上訴，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。

審酌被告年輕不懂事，而參與販毒，但其並非主謀，且並未獲得實際販毒之金錢，僅是獲得主謀給予吸食毒品之利益而已，一時失慮，觸犯重典，事後已知悔悟，爰從輕量處如主文所示之刑。

扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.086 公克，驗後淨重0.076 公克），係本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。

扣案之販毒所得現金500 元係被告販賣第二級毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。

扣案行動電話2 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張、手機序號：000000000000000 、000000000000000 號），係供被告犯罪所用之物，且屬被告李家豪、梁秀忠所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

㈣被告李家豪部分已於本院審理中撤回上訴而確定，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 林淑敏
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。