臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,聲,727,20110701,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲字第727號
聲明異議人
即 受刑人 高金禾
上列受刑人因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官執行之指揮（97年度執減更子字第1 號、97年度執減更子字第1 號之1 、中華民國99年7 月15 日 高分檢秀子字第099001562 號函）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人高金禾前自民國93年9 月15日起，因殺人未遂等案件，經羈押1,233 日，嗣經本院分別判處恐嚇罪有期徒刑10月，再裁定減為有期徒刑5 月、持有槍砲罪有期徒刑6 年2 月及併科新臺幣（下同）30萬元、殺人未遂罪有期徒刑7 年，合併定應執行刑為有期徒刑13年，惟臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官逕於97年4 月2 日以97年度執減更子字第1 號、97年度執減更子字第1 號之1 執行指揮書，先就上開羈押之1233日天數全數先予折抵有期徒刑部分，而未先折抵併科罰金易服勞役之150日部分，實與刑法第42條第1項所規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納」、「其無力完納者，易服勞役」之意旨不符，且對受刑人不利，而受刑人乃聲請先就該併科罰金之易服勞役部分，先予執行完畢後，才接續執行徒刑，亦遭該署於99年7 月15日以高分檢秀子字第099001562 號函覆謂仍應先執行較重之主刑，即就本案羈押之日數先予折抵有期徒刑。

檢察官上開所為之執行，顯然違反立法意旨而不當。

爰依法對於檢察官此部分執行指揮不當聲明異議，請求撤銷檢察官該執行之指揮等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院（最高法院79年度台上字第19號判例參照）。

經查，本件受刑人高金禾因殺人未遂及持有手槍等罪，前經本院以96年度上更㈠字第98號刑事判決撤銷原審關於持有手槍等部分，而就殺人未遂部分，雖予上訴駁回，然仍就改判部分一併諭知受刑人「原判決關於高金禾持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及定執行刑部分撤銷。

高金禾共同連續未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；

扣案附表二編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 所示之槍枝及附表三編號1 、2 、4 、5 、6 所示之子彈，均沒收。

高金禾其他上訴駁回。

高金禾上開第一項所處之刑，與上訴駁回殺人未遂部分所處有期徒刑柒年，扣案附表二編號4 所示之槍枝沒收。

應執行有期徒刑拾貳年捌月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。

扣案附表二編號1 至8 所示之槍枝及附表三編號1 、2 、4 、5 、6 所示之子彈，均沒收。」

，自係已就受刑人為有罪判決，並於主文內實際宣示其主刑、從刑。

嗣經受刑人雖不服提起上訴，仍為最高法院於97年1 月31日以97年台上字第525 號判決認其上訴違背法律上之程式而不合法，予以駁回確定在案，有上開本院、最高法院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第18頁、第22-24 頁）。

是揆諸前揭說明，本院實際上既已於主文併就其主刑、從刑一併予以宣示，自仍屬該「諭知該裁判之法院」而有案件之管轄權無疑，合先敘明。

三、按刑法第46條第1項規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」

，又「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。

但有必要時，檢察官得命先執行他刑」，刑事訴訟法第459條亦定有明文。

又罰金刑得於其他主刑之前、後，或與其他主刑同時執行之。

從而，如受刑人未繳納罰金而須易服勞役，執行檢察官得斟酌各項情形，而決定先予執行該易服勞役部分，或插接在數有期徒刑執行之中，甚或於徒刑執行完畢後再接續執行，又此係屬檢察官指揮執行時得為「裁量」之事項，不容謂為違法或不當，最高法院並著有95年度臺抗字第529 號裁定意旨足資參照。

經查，本件檢察官於受刑人經本院分別判處恐嚇罪有期徒刑10月，再裁定減為有期徒刑5 月、持有槍砲罪有期徒刑6 年2 月及併科30萬元、殺人未遂罪有期徒刑7 年，合併定應執行刑為有期徒刑13年確定後，於97年4 月2 日以97年度執減更子字第1 號、97年度執減更子字第1 號之1 執行指揮書，先就受刑人自93年9 月15日至97年1 月30日羈押之1233日全數先予折抵有期徒刑部分，直至106 年9 月15日執行期滿後，再於翌日即106 年 9月16日起接續執行併科罰金易服勞役150 日部分，揆諸前揭規定，檢察官依此先行折抵受刑人所處之有期徒刑部分，係屬其指揮執行之職權上所得為「裁量」之事項，並無不合。

至受刑人雖曾聲請先就其羈押日數先行折抵併科罰金之易服勞役部分，然業經檢察官附據理由說明：「查刑法（原函誤繕為『刑事』第46條第1項及刑事訴訟法第459 （條）之規定意旨，應先執行較重之主刑，羈押日數之折抵有期徒刑為原則」等語，有該署99年7 月15日高分檢秀子字第099001562 號函在卷可稽（見本院卷第10頁）。

足見檢察官之上開執行已為審慎斟酌，並對受刑人之聲請附據理由回覆，是檢察官之指揮執行，即無不當可言。

受刑人徒具己意，聲明異議指摘檢察官執行之指揮有違立法意旨之不當，洵無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
刑事第三庭 審判長 法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 葉淑華