臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,重上更(二),47,20120120,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(二)字第47號
上 訴 人
即 被 告 賴恩華
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
上 訴 人
即 被 告 洪慶堂
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
陳慧錚律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第836 號、97年度訴字第1093號、98年度訴字第300 號中華民國98年3 月25日、同年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7293號、96年度偵字第851 號；
追加起訴案號：同署97年度偵字第4955號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於賴恩華、洪慶堂部分，均撤銷。

賴恩華共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑肆年，褫奪公權壹年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。

洪慶堂共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，緩刑貳年，褫奪公權壹年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、賴恩華於民國92年間，係擔任經濟部工業局所屬工業區管理機構之屏南工業區服務中心（下稱屏南中心）主任，有綜理並執行上級政策及指示事項、決定工作計畫等與管理該中心各統籌事項之權；

洪慶堂則自92年3 月1 日起擔任該屏南中心服務組組長，負有該服務組業務計畫之擬定、執行與上級臨時交辦事項等職責；

而林欽裕（業經本院前審判處罪刑確定）於91年1 月1 日起即擔任該屏南中心書記一職，負責該中心財產管理事項及景觀之管理、維護及上級臨時交辦事項等職務；

簡秀桂與陳延美（該2 人均經原審判處罪刑確定）於92年間亦分別任職於該中心擔任會計員（承辦總務）、助理會計員（承辦會計）之職。

渠等均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

緣屏南中心依政府採購法相關規定，於92年6 月12日上網辦理公告公開招標「屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程（案號：00000000000）」（下稱本件工程）資料，並由賴恩華決定於該招標採購工程中之步道整建工程項目部分，應栽植「滿月榕」，乃指示林欽裕辦理規劃、詢價等招標前置作業後，定於92年6 月25日上午9 時在屏東縣枋寮鄉○○村○○路00號該中心2 樓會議室開標。

賴恩華則於92年6 月25日上午9 時開標前依承辦人簡秀桂之簽請，先召集組長洪慶堂、承辦簡秀桂商議本件採購工程之底價訂定事宜，隨即由賴恩華參酌洪慶堂所擬已接近市價之新臺幣（下同）1,950,000 元核定本件採購工程底價為1,800,000 元。

經「佳琦企業行」、「鼎信營造有限公司」、「寶豐土木包工業」、「臺灣精農開發股份有限公司」、「長利營造股份有限公司」、「普羅事達工程有限公司」、「主耕工程有限公司」、「佳石園藝景觀企業社」及「三井土木包工業」等9 家廠商投標，而由主任賴恩華主持開標，組長洪慶堂與陳延美則辦理監標作業。

嗣於92年6月25日上午9 時經開標結果，由上開9 廠商其中之佳琦企業行以低於底價之最低價1,027,180 元得標，隨即由主持人即屏南中心主任賴恩華決標與該得標廠商佳琦企業行承作。

本件工程決標後，即於92年7 月3 日由經濟部工業局為立約人（甲方）與佳琦企業行（乙方）簽訂經濟部工業局屏南工業區服務中心「屏南工業區行道樹斷根及步道整建」工程採購契約。

其中步道整建工程項目包括「栽植滿月榕H60cmW20cm」數量5,120 株（依得標價單價分析，每株滿月榕為92元，內含苗木費67元）之工作項目。

賴恩華於本件工程並擔任主驗人員，具有最後審核裁決之權限，洪慶堂則係本件工程之需求及使用單位主管，負有驗收職務；

而林欽裕則係擔任本件工程之監工工作。

而佳琦企業社得標後即於92年7 月8 日實際開工，但因滿月榕之外觀近似於黃金榕，黃金榕苗木費又低於滿月榕，而僅違約栽植黃金榕2,500 株，仍於92年8月11日提出完工報告，向屏南中心陳報本件工程已於98年8月10日全部完工，請派員驗收。

嗣經林欽裕通知佳琦企業行工地負責人陳佳琦應植滿5,120 株，陳佳琦始於92年8 月15日向經營雙園苗圃之林傳貴購入滿月榕苗木1,500 ，另自其他處所購作黃金榕苗木1,120 株，湊足應植栽株數，但仍未依約定數量種植滿月榕（佳琦企業行負責人蘇堯秋及陳佳琦2 人，均經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第878 號判決認定犯詐欺取財未遂罪確定）。

二、而賴恩華為本件工程採購滿月榕樹苗之規劃暨決定者，且亦參與屏南中心前一年度採購植栽滿月榕標案之執行，而有辨別滿月榕與其他榕樹樹苗之經驗。

其明知滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHSyellow-orange gruop 21-23），且新葉泛紅褐色，於92年8 月11日前即因下班途經本件工程施工現場時見葉色有異，發覺佳琦企業行所植樹種及數量未與採購契約相符，故其於92年8 月11日收到完工報告，即批示由洪慶堂確定完工後辦理驗收，並提出「滿月榕」與「黃金榕」樣本當場曉示比對該二種苗之差異與洪慶堂知悉，且口頭告知洪慶堂得標廠商佳琦企業行所種植之樹苗、數量不符採購契約。

洪慶堂得知樹種有異後，卻僅於92年8 月18日至21日間之某日，單獨陪陳佳琦去清點上開植栽確有5,120 株，但未依法會同相關人員辦理初驗或驗收。

而陳佳琦、蘇堯秋苦等數日後仍未見正式驗收及撥款通知，遂於92年8 月22日上午約8 、10時許，相約先後同赴屏南中心請款，賴恩華先與之爭執樹種不對，蘇堯秋則佯稱樹種相同云云，雖未足使人陷於錯誤，惟一再堅稱其所栽植之樹種都是同科同種，並揚言如尚有疑義可以請專家鑑定或提出調解申訴等語。

經上開爭執後，賴恩華因恐事端擴大，而與洪慶堂、林欽裕等3 人均明知本件採購工程係依政府採購法第3條、第19條所辦理之公開招標，且亦明知同法第72條第1項前項、第73條第1項分別規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。

驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、「工程、財物採購經驗收完畢後應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認」，故若得標廠商之施作有違反相關採購契約之約定時，應依上開規定要求廠商進行限期改善、拆除或重作等動作，不得逕予同意驗收而放行撥款，而本件工程尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，就已知樹種有異，亦未由廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，若逕予同意驗收而放行撥款，得標廠商佳琦企業行將因而直接獲得毋需重新施作之不法利益，賴恩華竟然違背上開法令而妥協，與洪慶堂、林欽裕共同基於圖利佳琦企業行及登載不實公文書之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之簡秀桂、陳延美，共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由簡秀桂列印「初驗紀錄」表格，由洪慶堂填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在初驗人員及簽章欄內簽名，並由林欽裕、陳延美、簡秀桂簽名確認；

再由簡秀桂列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，分別由賴恩華、林欽裕、蘇堯秋、陳延美、洪慶堂、簡秀桂在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認；

並又分別由賴恩華、陳延美、洪慶堂、簡秀桂在「工程結算驗收證明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，據以於同日撥款（總工程款1,027,180 元），而未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3,620 株（契約規定應栽植滿月榕5120株，實際僅栽植滿月榕1,500 株，自應補植差額3,620 株，至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問）。

依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析每株滿月榕之苗木費67元，其未補植滿月榕3,620 株之苗木費初步價額合計為242,540 元（計算式：67×3,620 ＝242,540 ），惟應就其圖得不法利益而支出之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分共231,000 元（即已種植之黃金榕3,620 株以成本每株50元計算，並加上合理利潤50,000元：3,620 ×50＝181,000 ；

再＋50,000＝231,000)予以扣除。

從而佳琦企業行實際獲得之不法利益應為11,540元（即242,540 －231,000 ＝11,540）。

三、賴恩華與洪慶堂於92年10月17日收悉佳琦企業行函報撫育期滿請點收移交後，為掩飾上開不實之情，乃均共同承上揭公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由賴恩華批示「請洪組長派員點收」後，洪慶堂亦於同日在其職掌屬公文書之公文簽辦單上，逕登載「均符合規定」之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性。

四、嗣因林欽裕不滿遭賴恩華提報為不適任人員，於94年12月22日提出「自白委屈書」、95年1 月13日補充資料（誤載為「94」年1 月13日）而向經濟部工業局檢舉：賴恩華採用林傳貴滿月榕涉嫌圖利及技術綁標等情，始為該局移送偵辦，循線查獲上情。

五、案經經濟部工業局函報後由法務部調查局南部地區機動工作組移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、關於本案起訴之範圍，是否及於被告賴恩華被訴與原審共同被告林欽裕於92年8 月5 日、6 日、7 日，共同在林欽裕職掌之監工日報表為不實登載部分？經查：㈠起訴書關於此部分之犯罪事實係記載為：「於佳琦企業行栽種系爭工程滿月榕樹種項目時，賴恩華明知系爭工程未依規定變更設計或減少契約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽種2,500株，而林欽裕長期受有綠化業務之訓練，且於92年7月22日左右，為包商陳佳琦以電子郵件向田尾花卉園藝商務中心網站詢問滿月榕報價，其價格較一般榕樹為高，該網站貼有滿月榕之照片及特徵介紹之廣告，且於廠商施工期間，參考過前一案，即在本件斜對面滿月榕植栽區，對於滿月榕特徵為新葉呈現泛紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實之犯意，明知佳琦企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3日間共僅栽種2,500 株樹苗，且係種植黃金榕而非滿月榕，卻於92年8 月5 日、6 日、7 日，在其職掌之監工日報表公文書上，填寫佳琦企業行種植1,700 株、1,815 株、1,605株滿月榕，足以生損害於經濟部所屬機關契約執行、監督之正確性，並圖利佳琦企業行。」

等語（見起訴書犯罪事實欄二、㈠部分所載），起訴書證據並所犯法條欄並記載：「核被告賴恩華、洪慶堂、林欽裕三人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管監督事務利用職權機會或身分直接圖利罪嫌；

及刑法第213條、216 條行使公務員登載不實文書罪嫌。

彼等有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告等所犯連續數次登載不實之公文書，復持以行使，登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，只論以行使登載不實公文書罪；

彼等有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告等所犯上開二罪，其行為在刑法修正施行之前所犯，依從輕原則，2 罪之間，仍有牽連犯適用，請從一重論處。」

等語（見起訴書證據並所犯法條欄二部分所載）。

㈡原審97年4 月28日準備程序筆錄又記載檢察官答：「（法官問：起訴書各段公務員登載不實所指之被告範圍，請確認？）起訴書犯罪事實欄關於監工日報表登載不實，起訴書所指的被告應該是被告賴恩華、被告林裕欽，此部分被告賴恩華應該是同謀共同正犯。」

等語（見原審96訴836 卷第201 頁反面）。

據上，則起訴書犯罪事實欄業已記載被告賴恩華此部分之犯罪事實，證據並所犯法條欄亦已記載所犯罪名，檢察官於原審準備程序時又補充說明如上，故應認為此部分被告賴恩華業經起訴而應為本院審理之範圍。

㈢雖然，於原審審理時，檢察官又於97年10月8 日以96年度蒞字第5077號補充理由書修正公訴意旨、減縮犯罪事實，而將此部分變更為僅林欽裕一人犯刑法第213條之公務登載不實罪、貪污治罪條例第4條第1項第3款之浮報數量罪（見原審卷第233-235 頁），而將被告賴恩華排除。

惟按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。

撤回起訴，應提出撤回書敍述理由；

刑事訴訟法第269條定有明文。

又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。

若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。

從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。

再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。

如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；

是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；

另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99度台上字第4789號判決意旨參照）。

而被告賴恩華此業經起訴之共同公務登載不實罪部分，依起訴意旨係與其所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管監督事務利用職權機會或身分直接圖利罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依上開說明，自不許為一部之撤回，檢察官於原審審理時，以上開補充理由書減縮被告賴恩華共同公務登載不實文書部分，依上開說明，亦不生撤回起訴之效力，其減縮之請求不生效力。

故被告賴恩華此部分仍為本院審理之範圍，合先敘明。

二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。

被告賴恩華之辯護人主張：林欽裕、陳佳琦、蘇堯秋等人調詢、檢察事務官詢問筆錄，均為審判外陳述，無證據能力云云。

經查，林欽裕、陳佳琦及蘇堯秋等人，分別於調查站與檢察事務官之詢問中所為之陳述，就關於被告賴恩華於本件採購栽植行道樹之招標工程中，如何提議決定樹種及與廠商洽談所應種植之樹種數量、暨以黃金榕替代該工程招標規格之滿月榕，與事後如何發生爭執，最終得以辦理驗收而有圖利等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡，惟至原審審理時，其中林欽裕固仍當庭指述被告賴恩華確有圖利之犯行，然就本件關於圖利之重要核心案情之樹種採購、數量及驗收部分，則或稱已忘記了、記不得了或不敢確定云云（見原審卷第301-303 頁），而其餘二位證人陳佳琦及蘇堯秋亦就如何向被告賴恩華提出質疑、請求順利驗收、撥款等情亦有所不同。

顯見其等於上開調詢或受檢察事務官詢問時所為之陳述，確與在原審時所為之陳述有所歧異不同，故其等於調詢或受檢察事務官詢問時之陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；

另其等於調詢或受檢察事務官詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱該等筆錄記載有何不符之處，故認其等上開詢問陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。

依上開說明，其等調詢及受檢察事務官詢問筆錄，均有證據能力。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3 亦有明文。

被告賴恩華之辯護人主張：林欽裕、陳佳琦、蘇堯秋及洪慶堂等人偵訊筆錄，均係審判外陳述，無證據能力云云。

經查，該等4 人於偵查中，受檢察官訊問時，以或以被告身分受訊問而未具結，或以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，且其等又分別於原審或本院前審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其等於偵查中之陳述應有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告2 人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告2 人、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院100 年11月10日準備程序筆錄，本院卷第72頁反面），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告賴恩華、洪慶堂2 人均矢口否認有上開公務員登載不實或圖利他人犯行，被告賴恩華固坦承為本件採購工程之主管，惟辯稱：我係聘用人員，並非公務員，而本件是部屬亂搞，嫁禍於我云云；

被告洪慶堂辯稱：我無法辨識滿月榕與黃金榕之差異，我無圖利佳琦企業行之犯意云云。

而被告賴恩華之辯護人為其辯護稱：被告賴恩華固係經濟部工業局屏南服務中心之主任，惟「屏南工業區服務中心」並非經濟部所屬機構，而係「工業開發管理基金」所設置為工業區內廠商服務之單位，其經費來源係由「工業開發管理基金」之「非營利循環基金」支付，其所有人員皆係以訂定契約方式進用之一年一聘之約聘人員，無公務人員任用資格，是被告賴恩華必須從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，才屬修正後刑法第10條第2項第2款之委託公務員，而本件工程非屬被告賴恩華之法定職掌，又僅涉及私權，故被告賴恩華並非屬修正後刑法第10條第2項所稱之公務員；

且被告賴恩華完全相信洪慶堂所作成之「初驗紀錄」結果為真實，遂依驗收程序於「結算驗收證明書暨紀錄」及「工程結算驗收證明書」上簽名，並於同日完成包商領款程序，自佳琦企業行得標本件工程，迄佳琦企業行領得工程款為止，被告賴恩華與蘇堯秋、陳佳琦均無任何接觸，又於確認包商所種植樹種與契約不符後，隨即主動對包商提出詐欺告訴，被告賴恩華自無圖利包商佳琦企業行之主觀犯意與客觀行為，亦無公務員登載不實文書之犯意與犯行云云；

被告洪慶堂之辯護人則為其辯護稱：以被告洪慶堂係因初次參加驗收工作，毫無驗收經驗，且實際上亦無能力辨別滿月榕與黃金榕之差異，本案係蘇堯秋、陳佳琦見報完工已有時日，且依林欽裕之告知補種滿5,120 株苗木，卻無下文，乃於92年8 月22日上午，相約前往找賴恩華，在賴恩華辦公室內談畢後，賴恩華即指示被告洪慶堂與陳佳琦前往清點苗木數量是否如契約所約定，被告洪慶堂不明所以，但乃奉命立即於92年8 月22日上午10時許，與陳佳琦前往清點，確認相符，於該日下午簡秀桂不知奉何人之命，持「初驗紀錄」、「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」等表格，要求被告簽名，被告洪慶堂因無辦理工程驗收之經驗，且見表格上已有多人簽名，被告洪慶堂只好跟著簽名，被告洪慶堂並不知道樹種有差異，且被告洪慶堂僅清點苗木數量，並在初驗經過上填寫之內容，並未涉及工程施工品質及苗木樹種之認定，其後佳琦企業行函報撫育期滿，請求點收及移交時，被告洪慶堂亦不知樹種有異。

故被告並無登載不實及圖利他人之犯意云云。

二、經查：㈠證人陳佳琦於調詢時稱：滿月榕單株150 元，黃金榕單株50元。

本公司僅實際種植滿月榕1,500 株，其餘均為黃金榕。

92年8 月洪慶堂驗收後，將驗收報告送交賴恩華，但賴恩華遲不核章，我於8 月22日上午8 時左右至屏南中心2 樓找賴恩華，他出示滿月榕的照片表示樹種有誤，俟蘇堯秋約10時到達再一起去找賴恩華，蘇堯秋表示兩者無差異而與賴恩華發生爭執，後來至11時左右蘇堯秋表示賴恩華已同意付款。

驗收付款時，賴恩華確實知道本公司栽種樹種不符等語（見95他237 卷，以下稱他卷，第108-110 頁）；

而證人即原任職行政院農業委員會林業試驗所恆春研究中心（現任國立中興大學森林學系助理教授）曾喜育於96年5 月29日偵查中會同檢察官勘驗時證稱：會同勘驗的第二案（指屏南工業區永翔路黑板標示362 號至310 號區域）百分之九十以上確實種植滿月榕，它的新葉部分有黃紅色的情形，第三案（指本件）不到百分之二、三十，有部分滿月榕穿插種植，黃金榕的新葉是鮮黃色，有時它會轉白一點，第三案滿月榕部分以外的樹種是黃金榕及其他品系的榕樹等語（見95偵7293卷，以下稱偵一卷，第69-71 頁），證人即以雙園苗圃培育滿月榕之林傳貴偵查中會同檢察官勘驗時亦證稱：第二案均為滿月榕，因為它的新葉都是泛紅，第三案幾乎是黃金榕，有穿插種植滿月榕等語（見偵一卷第69-71 頁），則依該2 人所證，本件工程栽植滿月榕之比例甚低，此外，復有採購投標須知、開標紀錄、佳琦企業行投標標價清單、屏東縣政府營利事業登記證（見他卷第30-42 頁背面）、契約書（見他卷第17-29 頁）、屏南中心92年7 月8 日公文簽辦單（見他卷第71頁）、佳琦企業行完工報告（見他卷第73頁）、屏南中心92年8 月11日公文簽辦單（見他卷第72頁背面）、佳琦企業行滿月榕1,500 株採購證明原本（見偵一卷第22頁）、陳佳琦所簽發支票（見偵一卷第66頁）、雙園苗圃之第一商業銀行代收款項紀錄簿（見他卷第135-136 頁）、前揭初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書（見他卷第74-75 頁）、支出憑單即佳琦企業行統一發票（見他卷第78頁）、國庫專戶存款支票（見原審卷第110 頁）、佳琦企業行申請書（見他卷第79頁）、屏南中心92年10月17日公文簽辦單（見他卷第78頁背面）、經濟部工業局南區工業區管理處95年1 月17日現場會勘紀錄（見他卷第80-81 頁）、檢察官95年8 月3 日勘驗筆錄（見他卷第92-96 頁）、95年8月7 日勘驗筆錄（見他卷第101 頁）、96年5 月29日勘驗筆錄（見偵一卷第69-71 頁）各1 份、屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張（見偵一卷第75-82 頁）、本件工程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7 張（見偵一卷第82-85 頁）、雙園苗圃培育之滿月榕彩色照片1 張（見偵一卷第86頁）、經濟部工業局99年5 月19日工地字第000000000000號函所附之說明（見本院前審更一卷第163-169 頁）附卷可稽，是本件工程佳琦企業行確以較廉價之黃金榕混充契約規定之滿月榕，嗣後仍得以獲屏南中心驗收通過，毋須重新施作栽植而獲得不法利益一節，堪以認定。

㈡茲應予審究者為，被告賴恩華、洪慶堂是否有故意公務登載不實，以及圖利佳琦企業行之主觀犯意：⒈滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHS yellow-orange gruop 21-23 ），且新葉泛紅褐色為其特徵一節，有行政院農業委員會林業試驗所97年11月17日農林試生字第0000000000號函（見原審卷第270 頁）、台灣花卉實用圖鑑第14輯第72頁影本（見他卷第81頁背面-82 頁）各1 份附卷可參。

核與證人曾喜育於上開偵訊時證稱：我於96年5 月29日會同勘驗，對照前案百分之九十以上是滿月榕，新葉呈黃紅色；

本件滿月榕穿插種植不到百分之二、三十，滿月榕以外之樹種為黃金榕或其他品系榕樹。

理論上，滿月榕不論大小株，新葉均呈黃紅色等語相符（見偵卷第73頁），亦與證人林傳貴於上開偵訊時證稱：我於96年5 月29日會同勘驗，前案均為滿月榕，新葉泛紅；

本件幾乎是黃金榕，僅穿插種植滿月榕。

滿月榕之特徵，不論大小株都是一樣等語互核一致（見偵卷第70-71 頁），故此部分關於滿月榕及黃金榕特徵之事實，亦堪認定。

⒉觀察前揭屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張、本件工程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7 張、雙園苗圃培育之滿月榕彩色照片1 張，可見滿月榕上述特徵存在於部分枝葉，而非全部枝葉都有其特徵，若僅微觀一小部分枝葉，確與黃金榕非常相似，惟若整體觀察，兩種株苗葉色即有確有不同，且被告賴恩華於偵查中曾以證人身分證稱：原先包商陳佳琦所種植者是綠色的榕樹，與滿月榕的葉子顏色不一樣，滿月榕的葉子是黃黃的，很好區辨，包商陳報完工後不久，約在92年8 月11日至15日間，我在辦公室有跟洪慶堂說包商種下去的樹種與滿月榕不同，葉子的顏色不一樣，我有叫洪慶堂去參考前一案（即前開偵查中檢察官曾會同證人勘驗時所稱的「第二案」）91年度工程的樹種（即滿月榕）等語（見偵一卷第56頁），核其此部分所證，與原審共同被告林欽裕於原審審理時證稱：一開始我也不知道如何辨別滿月榕，是賴恩華覺得有異，叫我去問，時間是在初驗前，賴恩華有找我與洪慶堂，賴恩華拿實際的滿月榕與黃金榕給我們看，賴恩華說連這麼簡單的差異都不會分辨，賴恩華是把樹木放在辦公室茶几上等語相符（見原審卷第300 頁反面），而原審共同被告林欽裕係自始坦承犯行，而被告賴恩華此部分所證又無為不實陳述之必要，則該2 人此部分相符之證述，應可採信，足見賴恩華於辦理本件工程初驗前，確有告知被告洪慶堂關於包商所種植之榕樹，與契約約定之滿月榕不同等情，堪以認定。

復參以證人林傳貴於上開偵訊時亦證稱：我賣滿月榕的時候（即於92年8 月15日販賣予佳崎企業行，用以栽種於本案時），樹株為60公分，特徵很明顯，新葉都是泛紅色等語（見偵一卷第71頁）。

益徵本工程於包商栽種時，契約約定之60公分滿月榕（本工程滿月榕之規格為「H60cmW20cm」），與一般綠色之榕樹確有明顯不同之特徵。

⒊再衡以被告賴恩華係本件採購工程之主驗人員，所欲栽植之「滿月榕」又係為其所選定規劃，且與前一採購案所栽種之樹苗相同等情，亦據其供承在案（見他字卷第114-115 頁、偵一卷第51頁、原審卷第249 頁背面）；

而被告洪慶堂則係本件工程之需求使用單位之主管驗收人員，且經被告賴恩華指派負責本件採購工程之初驗，有卷附之簽辦單、經濟部工業局99年5 月19日工地字第000000000000號函所附之說明在卷足稽（見他字卷第72頁背面、本院前審更一卷一第167 頁）。

而驗收結果若與契約、圖說、貨樣規定不符者，即應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第72條第1項定有明文。

是被告洪慶堂至現場查驗時，對於驗收標的物是否符合契約之約定，自有審慎查證之義務，而其事先既經賴恩華告知包商所栽種者並非契約約定之滿月榕，並提出樣本告知兩者之不同，其若因未具備此部分之專門知識而無從辨別，本應邀集本工程之監工林欽裕會同查驗，亦可要求包商提出滿月榕之產地證明，遑論現場附近更有前案（即91年發包之工程）種植之滿月榕可供對照，且該應驗收之現場樹種又有包商摻雜栽種之黃金榕及滿月榕可為比對，詎其竟單獨一人會同包商至現場勘查，且未攜帶任何有關本件工程驗收之資料，顯見其對廠商在現場所栽植之樹苗僅有部分是滿月榕，其餘大部分均係黃金榕乙節，確係知情。

據此，足見被告賴恩華、洪慶堂2 人要非一時失察，或因初次到驗以致無法辨別滿月榕與黃金榕之樹種，而均係明知承包商並未依約栽植滿月榕，僅栽種1,500 株滿月榕，其餘則摻雜栽種3,620 株黃金榕以圖魚目混珠。

是被告洪慶堂明知在此情形下，仍在初驗紀錄上登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」，並在初驗結果欄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等不實事項，其有公務員登載不實之故意，確可認定；

又其對於為上開不實登載後，承包商將因此而獲驗收通過，而得以免於重新施作即可請款一事亦有認識，其仍執意為之，其亦有明知違背法令而圖利佳琦企業行之故意，亦堪認定。

⒋又據證人陳佳琦於偵訊時證稱：洪慶堂驗收後過4 、5 天沒下文，我便於92年8 月22日去找賴恩華問詳情，他說種的不是滿月榕，還拿出滿月榕照片給我看。

後來蘇堯秋到了，與賴恩華各執一詞，蘇堯秋與賴恩華談完後，賴恩華就蓋章了等情（見他卷第123-124 頁）；

證人蘇堯秋於偵訊亦證稱：驗收完後賴恩華一直沒蓋章，陳佳琦就找我一起去找賴恩華，他說我們只種1,500 顆滿月榕，其他都不是等語（見他卷第147-150 頁、第152 頁）；

證人即原審共同被告林欽裕於原審審理時證稱：廠商全種完後，賴恩華說種植地點是他下班必經之路，他一看就知道只有三分之一樹種對等語（見原審卷第301 頁正面），又證稱：「【你（指林欽裕）說在初驗及驗收完成前，被告賴恩華就告訴你數種不對，既然如此，你為何不親自區別樹種哪裡不對或廠商有無更正就敢在初驗紀錄單上簽名？】我受到壓力，所以我明知道樹種可能是錯的，我還是簽名」等語（見原審卷第304 頁正面）。

上開3 人此部分所證均相符合，而應可採信。

雖然被告賴恩華否認此情，然其關於此部分於調詢時稱：蘇堯秋我並不認識，陳佳琦因擔任包商工地代表曾多次進出本中心，並曾到我辦公室拜訪我，但他們2 人從未一起到我辦公室找我洽談驗收事宜云云（見95年8 月25日調詢筆錄，他卷第117 頁），於受檢察事務官詢問時稱：「（陳佳琦說92年8 月22日去找你時，你還拿一張樹苗照片，說他們種的樹苗不對？）我沒有印象。」

云云（見96年5 月17日詢問筆錄偵一卷第50頁），於原審審理時則稱：92年8 月22日大約上午11時40分，廠商方面有2 個代表來找我，他們2 人是林欽裕帶進來找我的，我告訴他們葉子是綠色的，所以樹種不對，他們說他們種植的樹種沒有錯，我們有發生爭執，當時我認為已經改正為黃色葉子了云云（見原審97年10月20日準備程序筆錄，原審卷第249 頁面-250頁），於本院前審審理時又稱：92年8 月22日是林欽裕帶陳佳琦、蘇堯秋過來找我，他們問我為什麼驗收這麼晚？我有跟他們講當初種的不對，因為之前在10幾號的時候，他們已經修正了，所以我就請洪慶堂再去初驗看看怎麼樣云云（見本院前審98年8 月27日審判筆錄，上訴卷第215 頁背面），再於本院審理時稱：92年8 月22日蘇堯秋來時說為何驗收這麼晚？當天並沒有人說只種植1,500 株的事，他建議找農委會的技正來說明，並且撥通電話，將電話交給我，我問技正樹種應如何區別？他說很難區分，我問蘇堯秋所種的是何樹種？他說應是滿月榕。

我並不是農業專家，經再三確認後才驗收云云（見本院101 年1 月6 日審判筆錄，本院卷第124 頁），據此足認被告賴恩華前後陳述並不相符，益足認上開3 人相符之陳述，才可採信。

則被告賴恩華主觀上對於佳琦企業行未依招標規定種足滿月榕樹種株苗乙節，確已明知，然其仍認可上開初驗紀錄等驗收文書，其亦有公務員登載不實之故意，確可認定；

又其雖明知上情，但僅因廠商之要求，即予以認可，並核准撥款，其對於承包商將因此而獲驗收通過，並得以免於重新施作即可請款一事亦有認識，其仍執意為之，其亦有明知違背法令而圖利佳琦企業行之故意，亦堪認定。

⒌按政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。

驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」，為解釋、執行上開法令，經濟部工業局另編印「經濟部工業局暨所屬工業區管理機構採購作業程序書」（見原審卷第133-154 頁）作為更詳細之內部規範，並以97年1 月21日工地字第00000000000 號函覆說明略以：⑴本件工程應參加初驗之人，包括主驗即主任賴恩華、會驗即組長洪慶堂、協驗即監造林欽裕、監驗即會計陳延美，均有到場執行初驗之義務，並應會同簽認初驗紀錄；

若由組長代理主任為初驗之主驗，或由主任指派組長為初驗之主驗，則於法無據；

⑵本件工程應參加驗收之人，包括主驗即主任賴恩華、會驗即組長洪慶堂、協驗即監造林欽裕、監驗即會計陳延美，均有到場執行驗收之義務，並應會同簽認結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書；

縱已有初驗紀錄記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」為依據，仍需實際驗收，但得採抽驗方式辦理等語綦詳（見原審卷第127-131 頁）。

況上述結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書之簽名欄上方，均已載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」，可見在該文件上簽名之人，皆無諉稱不知應會同執行驗收之餘地。

而被告洪慶堂與原審共同被告林欽裕既均已知佳琦企業行未依招標公告規定種足滿月榕樹種株數，卻仍在上開初驗人員處簽名，至被告賴恩華雖未在該「初驗紀錄」上簽名，然其既為本件採購工程之主驗人員，綜理本件採購招標、決標、驗收、撥款等過程，自當知悉本件採購工程之執行過程，必有初驗程序，且其既早已明知本件廠商佳琦企業行並未依約栽種足額之滿月榕乙節，而洪慶堂、林欽裕所擔任之本件工程驗收、監工人員又均為其所指派，則該初驗紀錄將必為不實之登載，自有所認識且係在其犯意之範圍內。

是渠等3 人就該初驗紀錄，均有公務員登載不實之犯意聯絡，亦堪以認定。

⒍又依證人陳佳琦於偵訊、原審審理時證稱：於92年8 月22日數日前之某日，只有洪慶堂與我去清點植栽數量符合，92年8 月22日那天，未再去現場初驗或驗收，偵查中說92年8 月17日只是大約等語（見原審卷第313 頁正背面、他卷第123-124 頁、偵一卷第97-98 頁），被告洪慶堂於調詢時，經其檢視登載日期為92年8 月22日之初驗紀錄後，供稱：我去初驗日期並不確定，事後再由簡秀桂將初驗紀錄交給我簽名並加註初驗情形等語（見他卷第112 頁正背面），而與陳佳琦上開所證相符；

另依林傳貴所出具之佳琦企業行滿月榕1,500 株採購證明上記載採購日期為92年8 月15日（見偵一卷第22頁），衡情補植必需耗費時日，且92年8 月17日適逢週日，一般公務員不上班，故被告洪慶堂與陳佳琦2 人前去清點本件工程植栽有5,120 株之舉，應係於92年8 月18日至21日間之某日，但此清點之舉，顯非上述法定程序之初驗或驗收，被告洪慶堂亦於原審審理時以證人身分證稱：初驗需要準備，是賴恩華臨時口頭要我直接與陳佳琦去現場清點數量，我沒有帶資料去等語（見原審卷第297 頁背面-298頁）。

顯見於此情形下，被告洪慶堂等人在初驗紀錄上共同登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」等語，並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄，被告賴恩華、洪慶堂等人在「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格上，均勾選「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，自均屬故意登載不實，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，並且違背政府採購法之上開規定甚明。

而林欽裕雖未在工程結算驗收證明書上一併簽名，惟依前揭所述之相同理由，仍應認其就該部分有犯意之聯絡。

則被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕等3 人故意登載不實、故意違背上開法令，況且明知承包商未依約栽植滿月榕，如其等違背法令未要求重新施作，可因而獲得利益。

其等仍執意為之而予以驗收通過並核撥款項，則被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕等3 人公務員登載不實及圖利他人之直接故意，應堪認定。

準此以言，被告賴恩華、洪慶堂2 人就嗣後92年10月17日公文簽辦單有關點交滿月榕所登載「均符合規定」等語之不實事項，亦係為掩飾上情而有公務員登載不實犯意之承續所為，亦堪認定。

⒎而被告2 人為上開行為後，刑法第10條第2項修正規定為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

上開第1款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；

同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；

而同條項第2款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。

而「身分公務員」，著重其服務於上開機關之身分，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；

故與同條項第1款後段所規定因法令授權或第2款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別（最高法院98年度台上字第7191號判決意旨參照）。

而依經濟部頒訂之經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程第2條規定「工業區管理機構之設置，係為管理維護工業區內供公共使用之土地及公共建築物與設施，服務輔導區內興辦工業人及其他使用人，並執行或協助經濟部工業局（以下簡稱本局）交辦事項或其他依法令應為之事務。」

；

第3條規定「本規程所稱工業區管理機構，包括各區工業區管理處（以下簡稱「區管理處」）、工業區環境保護中心（以下簡稱「環保中心」）、工業區服務中心（以下簡稱「服務中心」）、工業區聯合污水處理廠（以下簡稱「聯合污水處理廠」) 。」

；

第6條規定「服務中心係為辦理工業區供公共使用之土地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜。」

，及經濟部工業局所屬工業區管理機構人事管理辦法第3條亦明文規定管理機構人員不論聘用及僱用人員，其人事管理依公務人員人事管理相關規定辦理。

顯見各工業區服務中心均隸屬於經濟部工業局，況本件採購工程契約係由經濟部工業局為立契約人（甲方），並依政府採購法第3條、第19條辦理公開招標程序，此有本件採購工程契約書在卷可憑（見他卷第17頁），另承包廠商佳琦企業行未依約栽植足夠數量之滿月榕樹種後，亦由經濟部工業局為原告向該廠商提出民事訴訟救濟而獲得勝訴判決確定乙節，並有臺灣屏東地方法院97年度簡上字第87號民事判決在卷足稽（見本院前審上更㈠卷一第113 頁），由此在在顯示屏南服務中心確係經濟部工業局轄下之內部隸屬單位，而為國家政府機關之一部。

則被告2 人既均任職服務於該屏南服務中心，且依卷附之經濟部工業局人事命令更載明被告洪慶堂係七職等年功俸三級之公務員（見原審卷第58頁背面），益徵被告2 人均屬公務員無誤，自不因其等進用方式係屬聘用與否而異其公務員之性質。

被告賴恩華及其辯護人辯稱：被告賴恩華應不具公務員身分云云，尚不能採。

⒏末查，本案未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3,620株，契約規定應栽植滿月榕5,120 株，實際僅栽植滿月榕1,500 株，自應補植差額3,620 株（至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問）。

惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且該款無處罰未遂犯之特別規定。

是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；

此與「犯罪所得」之概念，並非相同。

故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。

故而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（最高法院97年度台上字第3926號、98年度台上字第1991號、99年度台上字第1531號判決意旨參照）。

茲依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析表所載每株滿月榕價格記載為92元，但其係包含苗木費、苗木斷根費、土球挖掘費、種植費、搬運費、有機肥及其他費用，其中苗木費計價為67元（見他卷第42頁），則其未補植滿月榕3,620 株之苗木費初步價額合計為242,540 元（計算式：67×3620＝242,540），惟應就其圖得不法利益而支出之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分予以扣除，而依其所提出投標之預算明細表所載（見本院前審更㈠卷一第215 頁背面），栽植滿月榕每株單價成本為50元，惟實際係栽植黃金榕，然亦與陳佳琦所陳以每株50元購入之價格相符，則其既已栽植3,620 株黃金榕，該部分成本之支出共計181,000 元（即3,620 ×50＝181,000 ）自應扣除，又依該明細表所載之利潤為50,000元，兩者合計共應扣除231,000 元（即已種植之黃金榕3,620株以成本每株50元計算，並加上合理利潤50,000元：3,620×50＝181,000 ；

再＋50,000＝231,000 ）。

從而佳琦企業行實際圖得之不法利益應為11,540元（即242,540 －231,000 ＝11,540 ）。

㈢綜上所述，被告賴恩華、洪慶堂上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。

被告賴恩華身為屏南中心主任，又係本件採購工程之主驗人員，與身兼協驗人員之組長洪慶堂、兼任監工及會驗之書記林欽裕均明知承包廠商佳琦企業行未依採購契約施作栽種5,120 株滿月榕，而實際僅栽植滿月榕1,500株，其餘3,620 株以價格較為低廉之黃金榕摻雜充數之事實，被告賴恩華竟屈意妥協，洪慶堂、林欽裕均屈從附和，而於所執掌之公文書上登載所栽植之樹苗種類、數量與契約、圖說、貨樣規定相符，進而核准承包廠商佳琦企業行得以毋須重新施作並順利請領工程款項，渠等有前揭對於主管之事務直接圖利他人及公務員登載不實之犯行，均堪以認定。

三、新舊法比較適用：㈠被告2 人行為後，自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項關於公務員之定義雖有變更，惟依修正前、後之公務員定義，被告2 人均為公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2條公務員規定（即依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員）論處。

㈡被告2 人行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，嗣於98年4 月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。

是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利於被告2人。

㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而於新舊法比較適用時，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

被告2 人行為後，刑法相關規定已有變更，並於95年7 月1 日施行。

玆依刑法第2條之規定及上開決議意旨，比較及適用如下：⒈所謂共同正犯，如依修正前刑法第28條規定，謂2 人以上共同「實施」犯罪之行為；

新法將之修正為「實行」，即排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，因限縮成罪範圍，故新法對被告等應較有利。

⒉修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

則連續犯同一罪名之數行為，以一罪論即可；

新法刪除本條後，原屬連續犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告等未較有利。

⒊修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，則有方法或結果關係之數行為，從一重處斷即可；

新法刪除該部分規定，原屬牽連犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告等未較有利。

⒋被告等行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1 元以上。

依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後為新臺幣為30元以上。

而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。

經比較新、舊法之結果，以被告等行為時之舊法所定罰金單位對被告等較為有利，本件被告等所犯貪污治罪條例中之圖利罪有罰金刑之規定，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，以適用修正前刑法之規定對被告等較有利。

⒌從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，褫奪公權為從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，且刑法第37條第2項所定，新舊條文固有不同，但被告等所科之宣告刑（如後所載）既在有期徒刑1年以上，不論依新舊之刑法第37條第2項規定，均無不同，則褫奪公權部分亦以適用修正前刑法有關褫奪公權之規定對被告等較有利。

㈣綜上，依前開整體比較結果，本件以修正後之貪污治罪條例較有利於被告2 人，以修正前之刑法規定較有利於被告2 人。

故關於貪污治罪條例部分，應適用修正後規定，關於刑法部分，則應適用修正前之規定。

至緩刑之宣告，則應逕適用修正後刑法第74條之規定。

四、核被告賴恩華與洪慶堂2 人，就不實登載初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書、92年10月17日本件採購工程撫育期滿簽辦單，以圖利佳琦企業行之行為，均係犯刑法第213條之公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。

被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕3 人間有對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔；

被告賴恩華、洪慶堂2 人間就92年10月17日本件採購工程撫育期滿簽辦單均有公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕、簡秀桂、陳延美5 人間就其餘公務員登載不實文書部分有之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕於結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書上登載不實部分，乃基於單一犯意，時地密接，侵害同一法益，應屬接續犯之一行為；

被告賴恩華、洪慶堂前後2 次犯公務員登載不實罪，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯論以一罪。

被告賴恩華、洪慶堂2 人所犯公務員登載不實、對主管事務圖利二罪間，有手段、目的之牽連關係，應從一重之對主管事務圖利罪處斷。

又檢察官起訴雖認被告2 人有行使公務員登載不實公文書之行為，惟查，被告2 人為上開登載不實之公文書後，僅於機關內部單位轉呈，應非行使行為（最高法院97年度台上字第3719號判決意旨參照），是檢察官認此部分係行使行為，容有誤會，惟其與偽造行為係屬階段行為，自無庸變更法條，附此敘明。

又被告賴恩華、洪慶堂2 人圖佳琦企業行之不法利益為11,540元，在5 萬元以下，業如上述，其情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。

又並無證據可以證明其等係計畫預謀而圖他人不法利益，其等應係一時未能堅持公務員應有之立場與擔當，而屈意妥協、附和盲從，而蹈本件犯行，其等所為固有不該，惟係導因於得標廠商之無理要求，且所圖利廠商之不法利益實際不多，其等所觸犯之本件圖利罪，法定刑為5 年以上有期徒刑之重罪，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱使對被告等量處減輕後法定最低刑度有期徒刑2 年6 月，衡情猶有情輕法重之嫌，認應依刑法第59條規定，均予酌量減輕其刑，其等同時有2 種刑之減輕事由，依法遞減其刑。

五、原審因認被告2 人上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；

惟查：⑴貪污治罪條例第6條第1項第4款於98年4月22日修正公布，同年月24日生效施行，原審就被告2 人所犯此部分罪名，未及比較新舊法而為適用，尚有未恰；

⑵被告賴恩華被訴與林欽裕共同涉犯本件工程監工日報表登載不實及圖利部分，雖經原審到庭實施公訴之檢察官以補充理由書予以減縮，然其減縮不生撤回起訴之效力，仍應為本院審理之範圍，業如上述，原審就此部分不另為無罪之諭知，卻未說明其認定之理由，尚有違誤；

⑶被告賴恩華、洪慶堂與林欽裕所圖佳琦企業行之不法利益，應以佳琦企業行補足滿月榕每株單價並依其得標之單價為計算標準，再扣除支出之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分後予以計算，然原審判決逕以當時之市價計算，致認定圖利金額有誤，亦有違誤。

被告賴恩華、洪慶堂2 人均否認犯行提起上訴，而指摘原審判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有上開未恰違誤之處，自應由本院將原審判決關於被告賴恩華、洪慶堂2 人部分，予以撤銷改判。

六、爰審酌被告賴恩華為主管本件工程之公務員，且為經濟部工業局所屬機構首長，竟不知堅守立場，隨意屈從廠商要求擅予圖利，實有負國家所託；

被告洪慶堂為監督本件工程之公務員，不思嚴格把關糾舉不法，得知承包商先低價搶標，再以魚目混珠之手法牟利，竟通融妥協圖利之，浪費公帑，且損害公家機關之廉正性；

而其等圖得佳琦企業行之實際不法利益為11,540元，尚非鉅額；

被告賴恩華、洪慶堂均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；

又衡酌被告2 人在職務上有主從隸屬關係，依其犯罪支配實力及參與情節，刑度上應有相當差距之輕重區別，與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

又被告2 犯罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，而中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款雖然規定：犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6月之刑者，不予減刑，但同款但書則規定「……但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限」，亦即被告2 人雖犯貪污治罪條例第6條之罪，但其等均依同條例第12條規定減輕其刑，業如上述，則其等雖宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，仍得適用上開減刑規定，則被告2 人合於上開罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰均應依法予減輕其等宣告刑為2 分之1 。

七、又被告2 人從無前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，堪認素行良好，且其等犯罪原因應係一時未能堅持公務員應有之立場與擔當，而屈意妥協、附和盲從，而蹈本件犯行，業如上述，其等應係一時失慮致觸犯刑章，本院認其等經此次起訴、審判及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別予以宣告緩刑4 年、2 年，以勵來茲，而啟自新。

另本院審酌被告2 人所犯本件所圖得得標廠商獲取之不法利益及上開各情，且為促被告能記取教訓，爾後能更加謹慎言行，恪遵法令，茲併依刑法第74條第2項第4款規定，命其等分別於本件判決確定後6 個月內，應向公庫支付10萬元、5 萬元，俾求刑之衡平。

又被告賴恩華、洪慶堂2 人所犯均係貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管之事務直接圖利罪，而經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定，均並予宣告褫奪公權。

八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：於佳琦企業行栽種系爭工程滿月榕樹種項目時，被告賴恩華明知系爭工程未依規定變更設計或減少契約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽種2,500 株，而林欽裕長期受有綠化業務之訓練，且於92年7 月22日左右，為包商陳佳琦以電子郵件向田尾花卉園藝商務中心網站詢問滿月榕報價，其價格較一般榕樹為高，該網站貼有滿月榕之照片及特徵介紹之廣告，且於廠商施工期間，參考過前一案，即在本件斜對面滿月榕植栽區，對於滿月榕特徵為新葉呈現泛紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實之犯意，明知佳琦企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日間共僅栽種2,500株樹苗，且係種植黃金榕而非滿月榕，卻於92年8 月5 日、6 日、7 日，在其職掌之監工日報表公文書上，填寫佳琦企業行種植1,700 株、1,815 株、1,605 株滿月榕，足以生損害於經濟部所屬機關契約執行、監督之正確性，並圖利佳琦企業行，因認被告賴恩華此部分所為與林欽裕，亦係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管監督事務利用職權機會或身分直接圖利罪嫌；

及刑法第213條、216 條行使公務員登載不實文書罪嫌云云。

㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢檢察官認為被告賴恩華涉犯上開犯行，於起訴書內僅提出共犯林欽裕之供述為證，訊據被告賴恩華則堅決否認有此部分犯行，辯稱：未曾指示林欽裕在監工日誌上為不實登載等語。

經查，林欽裕固坦承在上開監工日誌上為不實登載之情，惟關於被告賴恩華是否參與一節，其於受檢察事務官詢問時稱：賴恩華告訴我說先要種植一半，另一半暫時寄植在污水廠，等下一個標案招標出去，再把另一半暫時寄植種過去，後來可能他發現不對又要求廠商再種回去云云（見96年5 月17日詢問筆錄，偵一卷第46頁），於受檢察官偵訊時稱：「（92年8 月5 、6 、7 日三天期間為何種植的不是滿月榕，你在監工日報卻填寫廠商種植滿月榕？）因為沒辦法區別。

」等語（見96年5 月17日偵訊筆錄，偵一卷第58頁），則其於同一日受檢察事務官詢問及檢察官訊問時，關於此一部分之陳述，並不相符。

另其於原審審理時對此部分先於96年11月26日準備程序時稱：上開監工日報表我記載廠商種植的數目不正確，因為賴恩華他設計標案時，設計植株之間相隔20公分，發包後我基於我綠化上的經驗，向賴恩華說這樣太密集了，他接受我的建議，決定先種一半2,500 株，剩下的就寄植在污水處理廠云云（見原審卷第74頁），再於原審97年4 月28日準備程序時稱：監工日報表上所填寫的3 個數字是我自己決定的，目的是要湊足5,120 這個數量，賴恩華事先並沒有指示我要在那三天湊足5,120 ，因為結案一定要湊足5,120 ，這是出自於配合賴恩華，他有以考績給我壓力，但他沒有指示我要做什麼，他從頭到尾都沒有指示我關於監工日報表的事情但我寫完會拿給他看云云（見原審卷第203 頁），其再於本院前審審理時稱：賴恩華指示我只要種2,500株，其他的都先放在污水處理廠云云（見本院上訴卷第132頁），後又稱：當初我填2,500 株的日誌有送給賴恩華審核，該日誌退到我桌上時，我就知道應將5,120 棵分三天逐日登載云云（見本院上更㈠卷一第78頁），據上可知林欽裕關於此部分之陳述前後並不一致，則是否可以採信，不能無疑。

此外，又查無其他證據可以證明被告賴恩華有此部分之犯行，參諸上開說明，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認為被告賴恩華此部分若成立犯罪，則與上開本院認定之犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

九、原審共同被告簡秀桂、陳延美業經原審判決罪刑確定；共同被告林欽裕則經本院前審判處罪刑確定，亦併此敘明。

據上論段，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第12條、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第213條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法第28條、第37條第2項、第55條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 林明威

附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。