臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,101,抗,17,20120131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度抗字第17號
抗 告 人
即受 刑人 陳振弘
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國100 年12月23日裁定（100 年度聲字第1938號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人陳振弘因違反毒品危害防制條例及竊盜等8 罪，而依法定應執行刑，惟刑法修正因基於公平原則而刪除連續犯規定，但此對於施用毒品者有欠公允。

如修法後各法院對販賣毒品案件，若觸犯5 次，每次各判刑15年有期徒刑，定應執行大約為18年6 月到19年左右；

又如強盜案件，若犯普通強盜6 次，分別判刑5 年6 月，定應執行為6 年6 月左右，其他案件亦同，但如係施用毒品案件，如施用6 次，每次判處1 年2 月，定應執行刑後卻成6 、7 年左右，與前開情形，顯然有天壤之別，其不公平處昭然可見。

再以比例原則論之，如販賣第二級毒品罪，依例大致上判處7 年至8 年，而施用毒品者，均有成癮性，如多次施用，則在現況下定執行刑度卻與販賣行為相當，惟依施用及販賣毒品之罪責相較，二者間顯然違背比例原則。

再者，定應執行刑，應受外部界限及內部界限拘束，抗告人所犯如原審裁定附表一所示8 罪所處之刑，原審定應執行刑後合計為2 年10月，依上開說明，應與比例原則有違，且不公平。

以長官對律法之專業及多年為官法人員之經驗，肯定對上開論點暸然於胸，而予受刑人一個從輕有利於受刑人之裁定。

爰聲請將原審裁定予以撤銷，更為適法之裁定云云。

二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」

而數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，同法第51條第5款亦定有明文。

再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

是以在數罪併罰而有二裁判以上、應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。

三、再按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。

四、經查，抗告人前因涉如原審裁定附表所示之8 罪，均經臺灣屏東地方法院分別判處如原審裁定附表所示之刑（其中違反毒品危害防制條例之罪3 次，各6 月、3 月、6 月；

竊盜罪5 次，各8 月、8 月、7 月、5 月、4 月），且均已分別確定在案，又該8 罪符合上開數罪併罰定應執行刑規定，有該8 罪之確定判決書附卷可憑。

則依前揭說明，檢察官就該8罪，聲請定應執行刑時，法院自可在上開說明之法定範圍內，依其裁量刑定其應執行刑。

而依上開說明，法院應在如原審裁定附表8 罪中最長刑期之有期徒刑8 月以上，及合併刑期即3 年11月以下，定其應執行刑，而原審就上開附表8 罪，定應執行刑為有期徒刑2 年10月，依上開說明，並未逾越裁量之外部界限。

另刑法修正刪除連續犯規定後，法律亦未特別就販賣毒品、施用毒品或其他類型犯罪案件之定應執行刑，為特別規定，且抗告人本件所犯之3 次施用毒品犯罪，均係為警查獲後，仍未悔改而分別再犯，有該等案件聲請簡易判決處刑書及確定判決書等附卷可稽，此之犯罪情況即與抗告人所指出之其他類型案件定應執行刑之情形不同。

則原審裁定因而就上開附表8 罪，定應執行為2 年10月，依上開說明，亦未違反相同事務應為相同處理之公平原則。

故認本件原審定應執行，尚未逾越上揭說明所指其自由裁量之內部及外部界限，故認本件抗告，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 林明威