臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,369,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第368號
104年度上易字第369號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余思思
選任辯護人 陳俊偉律師
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第1號中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續字第51號）及追加起訴案號（103年度偵字第24294號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余思思（原名余思樺）於民國99年間，因擔任社團法人臺灣區螺絲貿易協會（下稱螺絲協會）秘書，而結識先後擔任該協會監事、理事之項大勇，余思思明知項大勇為劉冰姁之夫，為有配偶之人，竟基於與項大勇相姦之犯意，於101 年2月23日某時，在臺南市○區○○路00巷0 號之為楓旅館股份有限公司（下稱為楓旅館），與項大勇發生性器官接合之姦淫行為1 次。

嗣劉冰姁於103 年5 月7 日發現余思思寄送予項大勇之電子郵件內容，察覺有異始悉上情。

二、案經劉冰姁訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、維持原審判決被告余思思有罪部分：

壹、程序方面：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。

本件檢察官原僅起訴被告余思思涉嫌於①100 年12月間至101 年3 月間接續在岡山區藏玉汽車旅館、楠梓區御宿汽車旅館、為楓旅館（實位於臺南市○區○○路00巷0 號，起訴書誤載地址位於「茄定區」，並誤載旅館名稱為「風」汽車旅館，下同）、三民區御宿汽車旅館與項大勇為姦淫行為共4 次；

②101 年4 月7日在日月潭映涵渡假飯店與項大勇為姦淫行為1 次；

③101年4 月27日在墾丁夏都沙灘酒店與項大勇為姦淫行為1 次（前揭①②③即後述無罪部分），認被告余思思涉犯相姦罪嫌（檢察官漏未偵辦項大勇此部分涉犯之通姦罪嫌）。

嗣檢察官於原審審理中以書狀追加起訴被告余思思、項大勇於101年2 月23日在高雄市某處為姦淫行為1 次，分別涉犯相姦、通姦罪嫌，有追加起訴書1 份可參。

上開追加起訴事實之犯罪時間固介於上開原起訴事實①之期間內，然以起訴書、追加起訴書所載之犯罪事實形式上觀之，犯罪之確切時間、地點難認完全相同，參以證人項大勇於原審審理中證稱：100年12月至101 年3 月間，伊與余思思去過為楓旅館不止二次等語〔見原審104 年度易字第1 號卷（下稱原審易一卷）頁41反〕，公訴人復於原審審理中主張起訴事實與追加起訴事實應分論併罰（見原審易一卷頁33），綜合觀之，仍應認原起訴上開①部分與追加起訴者乃不同犯罪事實，如均成立犯罪，應論以數罪，則追加起訴就被告余思思部分核屬刑事訴訟法第7條第1款所規定之一人犯數罪之相牽連案件；

就被告項大勇部分核屬同法第7條第2款之數人共犯一罪之相牽連案件（該款所指之共犯，除指任意共犯外，並包括對向犯、聚合犯等必要共犯，通、相姦行為係彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，應屬對向犯），檢察官上開追加起訴部分，於法尚無不合，應予准許。

二、被告、辯護人固稱：告訴人劉冰姁知悉余思思涉嫌與項大勇相姦後，曾傳送簡訊予余思思，表明若余思思歸還新臺幣（下同）5萬元購買機車之款項並提供項大勇通姦之證據，即不再騷擾余思思，而余思思均已照辦，告訴人顯已宥恕余思思，自不得再對余思思提出本件告訴云云。

經查，告訴人曾於102 年6 月27日傳送簡訊至余思思所使用之0000-000000門號，簡訊內容告知業已於同年6 月12日晚上收到余思思匯回之5 萬元，另表明因欲與項大勇離婚，要求余思思將「之前的威脅及他（指項大勇）的字句」、「幾個項先生（指項大勇）發的愛（應為曖之誤）昧訊息」以LINE通訊軟體傳送予告訴人，告訴人辦離婚才有勝算，最後並表示「結束後我也不會再麻煩妳打擾妳」、「以後絕不打擾妳」，有該簡訊翻拍照片1 張可參〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102 年度他字第5982號卷（下稱他一卷）頁63下方照片〕，則被告、辯護人稱：告訴人曾要求余思思匯還5 萬元款項並提供余思思與項大勇間相互傳送之訊息等資料乙節，固非無據。

然觀之告訴人僅有表明「結束後」即余思思匯還款項並提供相關資料後，「不再麻煩、打擾」余思思，充其量僅能證明告訴人當時承諾之後不會再以電話、簡訊或其他聯絡方式要求余思思為特定之作為，尚難逕認告訴人有宥恕余思思之意，則被告、辯護人主張告訴人已因宥恕而不得對余思思提出本件告訴云云，尚難採認。

三、告訴人就余思思涉嫌與項大勇相姦乙節，先具狀於102 年7月11日對余思思提出妨害家庭告訴，經高雄地檢署檢察官偵查後於102 年12月17日以102 年度偵字第24466 號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於103 年1月13日撤銷發回續行偵查，後經高雄地檢署檢察官偵結以103 年度偵續字第51號起訴書提起公訴（起訴範圍即後述無罪部分）。

在上開案件續行偵查中，告訴人復以「另於103 年5 月7 日發現余思思、項大勇曾於101 年2 月19日、同年月23日為性交行為之證據」為由，就此部分於103 年5 月8 日對余思思、項大勇提出告訴，經檢察官偵查後，以103 年度偵字第24294 號追加起訴書追加起訴項大勇、余思思涉嫌於101 年2 月23日為通、相姦罪嫌（即本案有罪部分），上情分別有告訴人102 年7 月11日申告偵訊筆錄（見他一卷頁2至3 ）、告訴人103 年5 月8 日刑事告訴補充理由狀〔見高雄地檢署103 年度他字第4192號卷（下稱他三卷）頁1 〕、前揭不起訴處分書、撤銷發回命令、起訴書、追加起訴書等在卷可參。

而本件原起訴範圍（即告訴人第一次具狀告訴之事實）與追加起訴範圍（告訴人第二次具狀告訴之事實）係不同犯罪事實，以及告訴人不曾宥恕余思思或項大勇（此部分詳後述）之相、通姦行為等情，均已如前述，則應認告訴人二次具狀告訴者乃不同之犯行，其告訴合法與否自應分別認定。

準此，就法院認定有罪即檢察官追加起訴部分，告訴人於103年5月7日發現余思思、項大勇涉嫌於101年2月23日為相、通姦行為，旋於翌日向高雄地檢署檢察官提出此部分告訴，自未逾六個月之告訴期間，此部分告訴，應屬合法。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人於法院審理中同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告余思思（下稱被告）固坦承因工作關係結識項大勇，並進而交往等事實，惟否認有何相姦之犯行，辯稱：伊沒有與項大勇發生性行為，在伊與項大勇交往期間，項大勇都說已與劉冰姁離婚，伊直到102年8月間才知項大勇實際上沒有離婚云云。

辯護人則以：⑴在告訴人發現余思思與項大勇交往之前，余思思即已不再與項大勇往來，而項大勇因無法挽回由愛生恨，聯合告訴人以刑事告訴及至余思思目前工作地點散布不實言論之手段打擊余思思，則項大勇之陳述可信度甚低。

⑵相姦罪須發生性器官接合之性交行為始構成，惟本件均無該等構成要件之證物，原審僅以項大勇不實之證述及電子郵件曖昧之內容，即認定雙方確有性器官接合之性，顯然於事實之認定，已嫌速斷，卷附簡訊或電子郵件、Line等通訊內容，僅是文字上之曖昧，自未能證明余思思有相姦犯行云云，為被告余思思置辯。

經查：

一、被告余思思於99年間因擔任螺絲協會秘書，而結識先後擔任該協會監事、理事之項大勇，另項大勇於78年11月18日與劉冰姁結婚，至今婚姻關係仍存續中，則項大勇為有配偶之人等事實，為余思思所不否認，並經證人項大勇於偵訊及原審審理中證述在卷〔見他一卷頁57、高雄地檢署103 年度偵續字第51號卷（下稱偵續卷）頁43至43反、原審易一卷頁34反至〕，復有臺灣臺南地方法院登記處103 年7 月17日南院處登字第0000000000號函所附螺絲協會登記資料1 份（見偵續卷頁62至124 ）、項大勇之個人戶籍資料查詢結果1 紙〔見原審103 年度審易字第2575號卷（下稱審易二卷）頁5 〕可參，堪可認定。

二、被告余思思自始知悉項大勇為有配偶之人：㈠被告余思思與項大勇自99年間結識之初起，余思思即知悉項大勇為有配偶之人乙節，業據證人項大勇於偵訊及原審審理中證述：余思思從一開始認識伊時，就知道伊是已婚之人，除因螺絲協會是財團法人，理監事都要拿身分證去登記，伊拿身分證給余思思影印外，伊在與余思思聊天時也有提及伊太太。

在伊與余思思發生性行為之前，余思思就知道伊結婚了等語（見他一卷頁57反、偵續卷頁44反、原審易一卷頁40反）。

參以，余思思擔任螺絲協會秘書期間，曾於99年3 月17日辦理螺絲協會變更登記之申請，該次申請內容一併檢附理事長、各理事、常務監事、監事之身分證正反面影本，其中包含時任監事之項大勇，余思思復在項大勇之身分證正反面影本旁蓋用「余思樺（余思思之原名）」之印文，資以向登記機關證明該影本與正本相符，此有上開臺灣臺南地方法院登記處103 年7 月17日函文所附資料1 份可參（見偵續卷頁62至124 ，其中項大勇身分證影本見同卷頁122 ），則項大勇證稱結識余思思之初，被告余思思即知項大勇已婚乙節，已堪採信。

況被告余思思曾於101 年3 月3 日寄送電子郵件予項大勇，內容提及：「下午聽到你很自然的說. . 不行啦. . . 我老婆會罵我. . 感覺你老婆就好想你老媽一樣.. 那你交女朋友怎麼不怕她罵？！」、「還是當你老婆好.. 沒事就講講故事給小朋友聽. . 無聊就出國走走. . 真是命運大不同」等語；

於101 年4 月25日寄送予項大勇之電子郵件提及：「你們本來就是夫妻. . 我有什麼立場比較什麼？」、「我是識大體的小三」、「至少你已體驗過外遇. .算沒有遺憾了」等語（見偵續卷頁60至61），另項大勇於101 年4 月29日回覆予余思思之電子郵件中則記載：「emai l中不要叫老公她（指告訴人）可能會看到」等語（見他一卷頁155 ），益徵被告余思思始終知悉項大勇仍有婚姻關係。

㈡被告余思思固辯稱：項大勇表示雖已與劉冰姁離婚，但怕影響小孩，故仍與劉冰姁住一起，要等小孩畢業後，才跟小孩說已離婚一事，所以伊與項大勇交往期間不能公開戀情，在外人眼中伊是小三，才在電子郵件中自諷、自嘲云云（見原審易一卷頁60至60反、63至64）；

然由上開電子郵件中看不出余思思有自諷、自嘲之意，反帶有向項大勇撒嬌、抱怨項大勇較為劉冰姁著想之意味，況余思思於文中始終稱劉冰姁為「妳老婆」，自稱為「小三」、「（項大勇之）女朋友」，並稱項大勇體驗過「外遇」、項大勇與劉冰姁「本來就是夫妻」，依一般經驗法則，已足認被告余思思自始知悉項大勇之婚姻關係存續之事實。

㈢又項大勇、余思思及其母親林金玉、胞妹余珮華等一行人曾於101 年3 月間共同前往阿蓮區新月明土雞城聚餐乙節，為余思思於偵查中自承在卷（見他一卷頁107 ），並經項大勇、林金玉、余珮華於偵查中證述無誤（見他一卷頁107 反、108 反、140 反、偵續卷頁44反）。

而證人即余思思之母林金玉於偵查中固證稱：在飯局中，項大勇說已離婚了，要照顧余思思及其全家等語（見他一卷頁108 ）。

然證人即當時亦在場之余思思胞妹余珮華卻於偵查中證稱：當時項大勇沒有說自己還沒有結婚或已離婚，是要去吃飯前，伊聽姊姊說項大勇已離婚了等語（見他一卷頁140 反）；

證人項大勇於偵查中亦證稱：伊沒有在該次聚餐中跟林金玉、余珮華等人說已經離婚等語（見他一卷頁108 反）。

衡諸證人林金玉與余珮華、項大勇之證述已有齟齬，且依社會常情，一般人均不樂見自己家人介入他人婚姻，余思思為智識正常之成年人，對此當無不知之理，自難排除余思思為避免家人反對其與項大勇交往，故意向家人隱瞞、杜撰項大勇已離婚之可能性，是自難以項大勇曾與余思思家人一同聚餐及證人林金玉前揭證述，遽認余思思確受項大勇所騙、誤信項大勇已離婚。

㈣從而，被告余思思於99年間結識項大勇時起，至少至101年4月間（上開電子郵件寄送時間）止，均知悉項大勇已婚之身分乙節，堪以認定。

被告余思思此部分之抗辯，均屬事後卸責之詞，無足採信。

三、被告余思思與項大勇發生姦淫行為：㈠被告余思思曾於101年2月23日，在位於臺南市○區○○路00巷0號之為楓旅館，與項大勇發生性器官接合之姦淫行為1次等事實，業據證人項大勇於原審審理中證稱：伊與余思思於101年2月23日發生性交行為的地點，應該是在為楓旅館，余思思是同年4月或5月份離開螺絲協會，在那之前，伊與余思思大部分約會地點都在為楓旅館，因當時協會地址在臺南市，為楓旅館離臺南市比較近。

伊所說的性交行為是伊的陰莖有插入余思思的陰道等語（見原審易一卷頁39反至40、41）。

參以，余思思於101年2月23日晚間9時59分許傳送予項大勇之電子郵件中記載：「還是老公英明...粉想你耶...今天射這ㄇ多量..應該很虛弱也會很好睡..明天記得喝2罐膠原.. 晚上我再買蜆精讓你補3天..」等語（見他三卷頁2反），而上開電子郵件確係余思思所寄發，內容亦未遭竄改、偽造，郵件內容是關於項大勇射精一事等情，業據余思思於原審審理中自承無誤（見原審易一卷頁61、63至63反），參照上開電子郵件內容文意及項大勇之證述，已足認余思思確曾於101年2月23日，在為楓旅館內與項大勇發生性器官接合之姦淫行為1次之事實。

㈡被告余思思固辯稱：上開電子郵件內容是伊與項大勇交往時，言詞比較沒有分寸，情侶間比較曖昧的對話，是項大勇長期服用高血壓的藥，項大勇說自己手淫後射精量很多，因項大勇年紀較大，伊才說隔天買東西給項大勇補云云（見原審易一卷頁63至63反）。

惟自上開郵件內容看不出項大勇該日射精量多一事來自項大勇之轉述，且上開郵件寄發日期為101 年2 月23日，而余思思前於原審審理中供稱：伊與項大勇是101 年5 月在新月明土雞城吃飯時，得到伊母親允許後才開始交往云云（見原審易一卷頁60，惟余思思前於偵查中供稱聚餐時間為101 年3 月間，見他一卷頁107 ），亦與其前揭辯稱郵件內容是交往時情侶間曖昧對話乙節不符，難認被告余思思上開辯解為真。

㈢被告余思思與項大勇交往一段時間後，於102年2月因故交惡分手，分據余思思、項大勇於原審陳述在卷（見原審易一卷頁35反、60）。

又告訴人於102年6月12日發現項大勇外遇後，於102年7月11日對被告余思思提出告訴（此部分告訴係針對後述無罪部分）乙節，業如前述。

而被告余思思之後自螺絲協會離職，改至春雨工廠股份有限公司（下稱春雨公司）任職後，項大勇曾於102年8月間撥打電話予春雨公司副總經理陳俊良，向陳俊良表示余思思在螺絲界不知跟多少男人睡過、很可惡、這樣的人春雨公司還要用嗎等語，劉冰姁亦曾於102年8月間分別撥打電話予陳俊良、春雨公司副理陳皆得，向陳俊良、陳皆得表示余思思在外風評差、勾引項大勇、這麼爛的人春雨公司也用等語，上情分據另案證人陳俊良、陳皆得於偵查中證述在卷（見高雄地檢署103 年度他字第1285號卷頁9 至10），並經原審法院調閱上開偵卷查閱無誤，固均堪認定。

惟查，告訴人發現被告余思思涉嫌與項大勇為相姦行為，對余思思提出告訴乃正當法律權利之行使，而項大勇對他人批評余思思私德有缺一事，雖足以證明其與被告余思思分手後二人交惡之事實，然尚難認項大勇於本案證述之內容必定均屬虛偽，況項大勇證稱其曾與余思思於101 年2 月23日在為楓旅館發生性交行為一事，有前揭被告余思思寄送予項大勇之電子郵件內容可相互參照佐證，而余思思於寄發上開電子郵件當時，其與項大勇情意正濃，告訴人亦尚不知情，衡情，並無在電子郵件中任意杜撰或刻意遮隱、迴避之必要，該郵件內容應屬真實。

準此，項大勇前揭證述亦應與事實相符。

辯護人以項大勇聯合告訴人以提出刑事告訴、至春雨公司散布不實言論，足認項大勇證述可信度甚低云云，為被告余思思辯稱無性交事實云云，亦難採認。

四、綜上所述，被告余思思於101年2月23日在為楓旅館與項大勇發生性器官接合之姦淫行為1 次之事實，已臻明確，被告余思思空言否認上情，無非飾卸之詞，不足採信，辯護人為余思思所為辯解，亦均不足採為對其有利之認定。

被告余思思上開相姦犯行，洵堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑：

（一）核被告余思思明知項大勇為有配偶之人，仍與之相姦，所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。

（二）原審關於被告余思思犯相姦罪，認其犯罪事證明確，因而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段規定，並審酌余思思介入告訴人婚姻，破壞其家庭生活美滿和諧，迄今未能與告訴人達成和解，並考量告訴人就本案之原因事實另向原審法院民事庭訴請余思思、項大勇連帶賠償一案（原審103年度訴字第1026號），業經原審法院判決余思思、項大勇應連帶給付告訴人30萬元及法定利息，告訴人雖不服該民事判決已提起上訴，然余思思仍與告訴人達成協議，於104年1月19日給付30萬元予告訴人免為假執行，告訴人之損害已獲得一定程度之填補；

兼衡余思思於此之前並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，及其犯罪動機、目的、手段、所造成告訴人家庭生活受影響之程度等一切情狀，量處有期徒刑2 月暨如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準；

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

（三）被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪而指摘原判決該部分不當，惟此依前所述，均無可採，是其上訴並無理由。

至於檢察官據告訴人之請求提起上訴，以被告犯後否認犯行，毫無悔意，告訴人因本案身心受有痛苦，原審此部分之判決量刑過輕云云；

惟按，刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。

本案原判決該部分認定被告余思思所犯1 次相姦犯行之證據與理由，已論述綦詳，核與經驗法則及論理法則均屬無違。

又檢察官上訴意旨指摘之量刑事由，業經原審妥適審酌暨論述明確在案，原審就被告余思思所為犯行，量處有期徒刑2 月，同時諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，並說明被告余思思犯罪破壞告訴人之婚姻，損及告訴人家庭完整性，造成告訴人所受傷害及被告余思思自始否認犯行，難認有悔意等節，足徵本件原審量刑之基礎，已以被告之行為罪責為基礎，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，且考量告訴人就本案之原因事實另訴請余思思、項大勇連帶賠償一案，業經原審法院判決余思思、項大勇應連帶給付告訴人30萬元及法定利息，告訴人雖不服該民事判決已提起上訴，然余思思仍與告訴人達成協議，於104 年1 月19日給付30萬元予告訴人免為假執行，告訴人之損害已獲得一定程度之填補；

暨被告前無犯罪紀錄之素行、其智識程度、犯罪手段及生活狀況等，予以綜合考量，尚無量刑過輕之不當情形；

檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原審就此部分犯行僅量處有期徒刑2 月，量刑顯屬過輕等節，無非就原審已詳加審酌暨妥適說明過之事項復事爭執，並不足採。

綜上所述，檢察官與被告之上訴，均無理由，應予駁回。

乙、維持原審判決被告余思思無罪部分：

壹、公訴意旨略以：余思思明知項大勇係有配偶之人，竟基於與項大勇相姦之接續犯意，於100 年12月間至101 年3 月間（不含101 年2 月23日），先後在高雄市岡山區藏玉精品旅館、楠梓區及三民區之御宿汽車旅館、為楓旅館，與項大勇各為相姦行為1 次。

又於101 年4 月7 日，在南投縣魚池鄉○○村○○街00號之日月潭映涵渡假飯店，與項大勇發生性行為1 次。

另於101年4月27日，在屏東縣墾丁夏都沙灘酒店，與項大勇發生性行為1 次。

嗣於102 年6 月11日為劉冰姁發現有異詢問項大勇，項大勇方承認與余思思通姦行為。

因認被告余思思涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。

貳、程序事項：辯護人為被告余思思辯稱：⑴告訴人一開始提出告訴時已逾六個月告訴期間，且僅對余思思提出告訴，並未對項大勇提出告訴，本件告訴已不合法。

縱告訴人事後於103 年5 月8日正式對項大勇提出告訴，亦已逾告訴期間而不合法。

⑵告訴人於102 年6 月11日即發現項大勇與余思思涉有通姦犯行，但因宥恕或縱容其夫項大勇，故未於告訴期間內對項大勇提出告訴，依告訴不可分原則，告訴人既因宥恕或縱容項大勇而不得再對項大勇提出告訴，則對余思思亦已不得告訴。

⑶告訴人事後曾以簡訊傳達若余思思歸還5 萬元購買機車之款項並提供項大勇通姦之證據，即不再騷擾余思思，余思思均已照辦，告訴人顯已宥恕余思思，自不得再對余思思提出告訴云云。

經查：

一、告訴人於102 年6 月11日半夜發現余思思傳送予項大勇之電話簡訊，內容略為：「沒能力照顧小三，還不讓人家離開你，又要毀了對方？！穩得公司的項總真是了得！」、「你所有傳給我挽回的簡訊我都有留著，我也可以給你老婆看，讓你老婆知道你是多麼的愛我，多癡情，多離不開我. . 」等語後，於翌日質問項大勇，項大勇始向告訴人吐露外遇等情，業據告訴人於偵查中、項大勇於偵查及原審審理中證述在卷（見他一卷頁2 、56、57、原審易一卷頁37反、43至43反），復有上開簡訊翻拍照片在卷可參（見他一卷頁61），足認告訴人係於102 年6 月12日知悉余思思涉犯上開公訴意旨之行為，則告訴人於同年7 月11日向高雄地檢署申告（見他一卷頁1 至2 ），自未逾六個月之告訴期間。

又告訴人申告時，固僅表明對余思思提出告訴，然依刑事訴訟法第239條前段所定之告訴不可分原則，其告訴效力已及於項大勇，偵查檢察官固漏未偵辦項大勇涉犯之通姦罪嫌，然不影響告訴人合法告訴之效力，辯護人此部分之抗辯均屬無據。

二、又告訴人於102 年7 月11日提出告訴時，固僅表明對余思思提出告訴，然未明確表示對項大勇提出告訴，並不等同告訴人業已宥恕或事前縱容項大勇，辯護人此部分主張毫無依據，洵不足採。

另告訴人雖曾要求余思思歸還5 萬元並提供相關資料，然尚難認余思思照辦後業已獲得告訴人之宥恕乙節，已論述如前，茲不再贅述。

綜上，上開公訴意旨所起訴之部分，均經告訴人合法告訴，本院自得為實體審理。

參、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再者，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。

兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。

故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；

必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度臺上字第6592號判決要旨參照）。

肆、本件公訴人認被告余思思涉犯上開相姦罪嫌，無非以項大勇之陳述、住宿及信用卡刷卡明細、通聯紀錄及簡訊、電子郵件、項大勇及余思思合照之照片、螺絲協會登記資料、余思思之就醫紀錄等為主要論據。

然訊據被告余思思堅決否認此部分相姦犯行，辯稱：伊沒有與項大勇發生性行為，在伊與項大勇交往期間，項大勇都說已與劉冰姁離婚，伊直到102年8 月間才知項大勇實際上沒有離婚等語。

辯護人則以：⑴在告訴人發現余思思與項大勇交往之前，余思思即已不再與項大勇往來，而項大勇因無法挽回由愛生恨，聯合告訴人以刑事告訴及至余思思目前工作地點散布不實言論之手段打擊余思思，則項大勇之陳述可信度甚低。

⑵卷附簡訊或電子郵件、Line等通訊內容，僅是文字上之曖昧，未能證明余思思有相姦犯行等語，為被告余思思置辯。

經查：

一、余思思自99年間結識項大勇時起，至少至101 年4 月間，均知悉項大勇為有配偶之人乙節，業已論述如前，則余思思辯稱誤信項大勇已離婚云云，固不足採信。

二、證人項大勇於偵訊及原審審理中固證稱：伊與余思思於100年12月至101年3月間，每禮拜約1至2次，會約在岡山區藏玉汽車旅館、楠梓區及三民區的御宿汽車旅館、為楓旅館，每間汽車旅館都至少去過一次以上，每次去都有發生性交行為，其中為楓旅館至少去過二次。

另伊於101年4月7日及101年4月27日分別有跟余思思一起到映涵渡假旅館、墾丁夏都沙灘酒店住宿，這二次也都有發生性關係，是伊用性器官插入余思思的性器官等語（見他一卷頁57反、偵續卷頁43反至44、原審易一卷頁35反至37反、40反至41反），其中項大勇與余思思曾分別於101 年4 月7 日、同年月27日前往日月潭映涵渡假飯店、墾丁夏都沙灘酒店，並同住一房之事實，為余思思所不否認，並有其二人共同出遊之合照照片1 張、項大勇101 年5 月信用卡消費明細帳單、映涵渡假飯店住宿證明單各1 份在卷可稽（見他一卷頁76、78、94），則余思思曾於前揭時間與項大勇共同至日月潭、墾丁旅遊，當晚住宿於映涵渡假飯店、夏都沙灘酒店時係同住一房等事實，固堪認定。

三、惟通、相姦屬必要共犯中之對向犯，一方之自白除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，所謂其他必要證據，須為自白以外實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據。

訊據余思思堅決否認與項大勇同住映涵渡假飯店、夏都沙灘酒店時，曾與之發生性交行為，亦否認曾於100 年12月至101 年3 月間與項大勇在前揭汽車旅館發生性交行為等語。

依前揭說明，縱認項大勇前揭自白無瑕疵可指，仍應有其他補強證據，方足以認定其所述之性交行為為真。

查：㈠卷附之余思思、項大勇共同出遊照片、信用卡消費明細、住宿證明單等，均僅能證明其二人確有於101 年4 月7 日、同年月27日共同至日月潭、墾丁等地遊玩、住宿，至卷附余思思與項大勇間之書信往來，包含電子郵件、電話簡訊等，依郵件、簡訊之內容及傳送時間觀之，均尚難直接證明其二人同住日月潭映涵渡假飯店、墾丁夏都沙灘酒店房間時，曾發生性器官接合之性交行為。

㈡項大勇固證稱其於100 年12月至101 年3 月間與余思思共同前往藏玉精品旅館、楠梓區及三民區之御宿汽車旅館、為楓旅館時，分別係駕駛告訴人名下車號0000-00 號、項大勇名義承租之車號00-0000 號小客車前往等語（見偵續卷頁44反）。

然經函詢上開四間旅館，均函覆以：因時間久遠，上開期間之入住資料已不復存在等語，有御宿汽車旅館104 年1月13日第00001 號函、藏玉精品旅館104 年1 月13日第00000000號函、為楓旅館股份有限公司104 年1 月9 日為字第000000000 號函、御宿汽車旅館楠梓館104 年2 月14日御0000000號函各1份在卷可稽（見原審易一卷頁13、15至16、31），自無從資為項大勇前揭陳述之佐證。

況依卷內現有卷證，即余思思、項大勇間之通聯紀錄、電子郵件及電話簡訊、余思思之就醫紀錄等，其中除余思思於101 年2 月23日晚間9時59分許傳送予項大勇之電子郵件（見他三卷頁2 反）足以佐證其二人於101 年2 月23日曾發生性交行為1 次（即前述有罪部分）之外，其餘卷證資料均無從證明其二人曾於100年12月至101 年3 月間（不含101 年2 月23日）在上開四間旅館發生性器官接合之性交行為各1 次，亦無從佐證項大勇前揭證述為真。

從而，證人項大勇上開證述欠缺其他積極證據為其陳述真實性之擔保，是其證稱與余思思在上開公訴意旨所指時、地發生性交行為乙節是否屬實，尚有可疑。

四、綜上所述，公訴人所指出之證明方法，尚無法證明被告余思思有此部分之相姦犯行。

從而，原判決基於罪疑唯輕，而為被告余思思此部分無罪之判決，尚無不合，應予維持。

檢察官不服此部分無罪判決，雖提起上訴，惟別無提出其他新事證以證明被告余思思確有前揭犯行，且其上訴理由無非係針對原審已明白論斷之事證，依憑己見，推論被告余思思應有前述相姦之行為，尚非可採，檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。

丙、原審被告項大勇被訴通姦部分，已據原審判決公訴不受理，未據兩造上訴而確定，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 蔡佳君