臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,491,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第491號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭志清
被 告 陳見智
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第216 號中華民國104 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29263 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、郭志清於民國（下同）98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3 年4 月確定，於101 年5 月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

其曾在址設高雄市○○區○○路000 號高鼎鷹架公司（下稱高鼎公司）擔任員工（已離職），陳見智為高鼎鷹架公司之工務經理，陳正忠與胡氏菊夫妻原分別在高鼎公司任職擔任司機及員工。

緣陳正忠於103 年10月1 日，在上址高鼎公司內，與陳見智因工作排班問題發生爭吵，陳正忠憤而用腳踹陳見智身體（此部分未據告訴），陳見智即報請公司解雇陳正忠。

嗣於翌日（2 日）下午某時在上址公司廠區內，陳見智將遭陳正忠傷害情事，告知前來飲酒聊天之郭志清；

郭志清於同日下午16時許，趁陳正忠與胡氏菊返回公司辦理離職手續時，向陳正忠詢問：為何腳踢陳見智之語，雙方即發生爭吵，郭志清竟與同來之真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」（又稱泰阿‧台語）成年男子，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，徒手毆打陳正忠、及在旁勸架之胡氏菊，致陳正忠受有右手第四掌骨骨折並第五掌腕關節脫臼之傷害，胡氏菊則受有頭部外傷、右臀部挫傷之傷害。

二、案經陳正忠、胡氏菊訴請高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告郭志清部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告郭志清於本院審理時均明示同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。

而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告郭志清於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱；

復有證人即告訴人陳正忠於警詢時、偵查中之指證及原審審理時之證述（見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第10至12頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2926 3號卷〈下稱偵卷〉第17至18頁、原審卷第122 至123 頁）、證人即告訴人胡氏菊於警詢時之指證及原審審理時之證述：「被告郭志清與『阿泰』一起打陳正忠，我拉『阿泰』過來，『阿泰』就說我打他，他用拳頭打我3 次，腳踢我3 次。

」等語在卷可憑（見警卷第13至14頁、原審卷第118 頁反面），並有紀錄告訴人陳正忠經診斷：「（開立日期：103.10.06 ）診斷：右手第四掌骨骨折併第五掌腕關節脫臼。

醫囑：病患於民國103 年10月02日急診住院。

10月4 日手術骨折脫臼內固定，自費使用無頭加壓骨釘，10月6 日出院，共住院五日，行動不便需專人照顧兩個月。」

、紀錄告訴人胡氏菊經診斷：「（開立日期：103.10.02 ）診斷：1 、頭部外傷。

2 、右臀部挫傷。

醫囑：病患於民國103 年10月02日18時20分至本院急診就醫。」

等受傷情狀之安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）普通（乙種）診斷證明書2 份（見警卷第20、21頁），及安泰醫院分別以104 年4 月16日104 東安醫字第0360號、第0361號函檢附告訴人2 人病歷資料可參（見原審卷第37至52頁）。

是被告郭志清上開自白顯與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告郭志清上開傷害犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與「阿泰」之男子間，對上開傷害告訴人2 人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又刑法第55條所定之「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

被告與「阿泰」之男子於傷害告訴人陳正忠之行為實施中，併對趨前之告訴人胡氏菊實行傷害行為，其等傷害行為局部同一，且係同時同地侵害二身體法益傷害，係一行為觸犯二傷害罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅論以一傷害罪。

再被告有如事實欄所示之前案紀錄及執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 規定；

並審酌被告僅因細故與告訴人陳正忠爭執，竟與「阿泰」恣意出手毆打告訴人陳正忠、胡氏菊，致渠等受有上開傷害，未能尊重他人之身體法益，告訴人2人受傷之程度，未能與告訴人2 人達成民事和解，賠償損害，及其犯後坦承犯行，尚具悔意，與其犯罪動機、目的、手段，自稱為國中畢業及中低收入戶之經濟狀況等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

公訴人上訴意旨，雖以被告係犯二傷害罪，及量刑過輕，指摘原判決此部分不當，惟被告與「阿泰」係共同正犯，互相利用他方之行為，於同時同地傷害告訴人2 人，行為間具有局部同一之情形，自屬一行為傷害2 身體法益，尚非2傷害行為可比；

且告訴人2 人所受傷害情形尚非至為嚴重，被告於本院審理時雖仍表示願以與告訴人2 人和解，惟告訴人2 人表示不願和解，則原審審酌被告之上開一切情狀，所為之量刑，亦無過輕情事，是公訴人之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：陳見智因不滿前遭陳正忠以腳踹身體，於103 年10月2 日下午某時，將該情事告知已離職前來飲酒聊天之昔日員工郭志清，並教唆郭志清為其出氣，郭志清於同日下午16時許，趁陳正忠與其妻胡氏菊到公司辦理離職手續時，向陳正忠質問：為何腳踢陳見智等語，雙方即發生爭吵，郭志清與同來之真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」之成年男子，共同出於傷害之犯意聯絡，徒手毆打陳正忠、胡氏菊，致陳正忠受有右手第四掌骨骨折並第五掌腕關節脫臼之傷害，胡氏菊則受有頭部外傷、右臀部挫傷之傷害。

因認被告陳見智涉有教唆傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎。

復按告訴人與一般證人不同，其通常與被告處於利益絕對相反之立場，陳述目的在於使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力較之一般證人之陳述薄弱。

故告訴人立於證人地位所為之指證及陳述，縱其指證及陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例、94年度台上字第478號判決要旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告陳見智涉有上開罪嫌，無非係以：⑴告訴人陳正忠於警詢及偵查中之指證、胡氏菊於警詢時之指述、⑵被告陳見智之供述、⑶同案被告郭志清之供述、⑷告訴人2人之安泰醫院診斷證明書各1 張資為其論據。

惟訊據被告陳見智堅決否認有何教唆傷害犯行，辯稱：伊並沒有叫郭志清跟「阿泰」去打陳正忠跟胡氏菊，伊被陳正忠毆打的事情有告知公司，公司也有處理，伊後續也不會怎樣，這口氣伊是吞下來，隔天發生本案，告訴人受傷伊心裡面也很難過，當時也有勸阻郭志清不要動手，郭志清出去外面，伊在貨櫃內聊天，伊沒有出去，並未教唆郭志清與「阿泰」傷害陳正忠跟胡氏菊夫妻等語。

四、經查：㈠證人即告訴人陳正忠雖於警詢時指稱：其與胡氏菊遭同案被告郭志清、綽號「阿泰」之男子毆打係出自被告陳見智之唆使，並有卷附之前述安泰醫院診斷證明書可茲證明其等分別受有身體傷害之事實，固堪信其確遭郭志清之毆打成傷為真實；

然證人陳正忠未親身聽聞被告陳見智教唆郭志清之經過，且證人胡氏菊於警詢時亦未曾指稱有被告陳見智涉案情節，顯見證人陳正忠警詢所述，僅得證明其自身及配偶胡氏菊遭郭志清及「阿泰」毆傷之情狀；

而警卷所附之上開診斷書，僅能證明證人陳正忠、胡氏菊遭郭志清及「阿泰」毆傷之證明資料，不能僅以上開診斷書證明同案被告郭志清及「阿泰」對其所實施之傷害行為，係因被告陳見智教唆所致。

若無其他積極證據證明被告陳見智確有教唆同案被告郭志清等犯傷害罪，均不得以上開證據而為不利於被告陳見智之認定。

㈡證人陳正忠雖於偵查中指稱：「10月2 日那天，我有出車之後返回公司，我將我車上的料下完之後，整理我私人物品到我的車上，這時候郭志清與另一個人向前，郭志清問我『為何踢陳經理』，我回答『這與你無關』，然後他就揮拳打過來了」等語（見偵卷第18頁），惟其於原審審理時針對此節證稱：「我在整理東西，從大貨車將私人物品拿到我的轎車，我經過門口，郭志清走出來就問我為何踢陳經理，我反問『跟你有關係嗎？』，郭志清還有問我『有【青暝】（台語‧瞎眼之意）沒，為何踢陳經理』，我問郭志清與他有關係嗎？郭志清的拳頭就打過來打我的頭部」等語（見原審卷第122 頁反面），與證人胡氏菊於原審審理時證述其目擊過程為：「郭志清走出來在大門外叫我與陳正忠過去，問陳正忠為何要打陳見智，陳正忠回答『這是我與陳見智的事，跟你有什麼關係，是否他叫你過來打我的？』，然後郭志清就出手打了陳正忠」等語（見原審卷第118 頁），針對當時證人陳正忠曾向同案被告郭志清質問其是否為被告陳見智教唆前來一情，上開證人所述已有差異並不相牟，而非毫無瑕疵。

再者，證人陳正忠前經檢察官於偵查中質以其為何認定是被告陳見智教唆同案被告郭志清及「阿泰」為傷害之舉？其陳稱：「因為前一天我踢陳見智，郭志清是之前的公司員工，好幾年前已經離職了，我不知道他當天為何在公司出現，他平時也不會在公司出現」之語（見偵卷第18頁），復於原審審理時就此仍陳稱：「郭志清及『阿泰』並沒有講是陳見智叫他們來」、「我無法找到證據只能猜測懷疑」等語（見原審卷第125 頁）；

而證人胡氏菊於原審審理時證稱：「因前一天陳正忠打陳見智，隔天郭志清就來打陳正忠，陳正忠與郭志清無冤無仇，算是朋友、同事，所以此事很湊巧」、「我是認為是陳見智叫郭志清過去，我是那麼想的，但我不知道有沒有，因為我沒有證據」等語（見原審卷第120 頁）。

足見，告訴人2 人上述指訴係依據渠等之主觀臆測當天肢體衝突與前一日被告陳見智遭告訴人陳正忠踹踢之舉有關聯，進而懷疑同案被告郭志清與「阿泰」之傷害行為係被告陳見智教唆而無具體實據，尚難以此逕為不利被告陳見智之認定。

㈢同案被告郭志清於警詢及偵查中均供稱：上開傷害行為係其與告訴人陳正忠因言語齟齬、雙方互毆所致，當天前往現場是與昔日同事約好喝酒聊天，被告陳見智並未教唆其毆打告訴人陳正忠等語情，其於原審審理時亦供稱：「我之前是高鼎鷹架公司的員工，後來我自己出來從事搭鷹架的工作，案發當天我因沒有工作才回去高鼎鷹架公司找同事喝酒，當時司機他們已跑完車回來準備要下班。

當時我們在貨櫃屋裡面喝酒，賴啟斌問陳見智昨天被陳正忠踹之後有無怎樣，我詢問係何原因被踹，之後知道係因排車次的問題發生糾紛，當時陳正忠剛好開車回來，我好意去詢問他為何踹陳見智，可能陳正忠當時在生氣中，口氣不佳的反問我是否陳見智叫我來處理的，因陳正忠口氣不佳，我先出手毆打陳正忠，當時我已喝了酒，只是好心去詢問…」等語（見原審卷第62頁反面），並以證人身分具結後證稱：案發當日其係聽聞證人賴啟斌與被告陳見智談話時，才知道被告陳見智曾被告訴人陳正忠踹的事，當時其好意詢問告訴人陳正忠，但陳正忠還在生氣當中口氣很差，並很大聲的質問其是否被告陳見智叫來處理的，其自認是好意而詢問，一時氣頭上就打起來，本件是雙方情緒不佳而衝突互毆，且被告陳見智沒有請其幫忙處理此事情等語（見原審卷第64至66頁）。

是同案被告郭志清業已陳明案發當時前往高鼎公司之緣由，係與朋友聚會過程中聽聞證人賴啟斌向被告陳見智詢問前一日與告訴人陳正忠之肢體爭執後，其才得知該情。

而證人賴啟斌於原審審理時具結證稱：「當天下午2 、3 點郭志清打電話給我說要喝酒，我說我在做吊鷹架的工作，告訴他要喝就過來」、「我與郭志清下午3 點多快4 點時開始喝酒」、「我只有問陳見智那天被陳正忠踹要不要緊而已。

…當時郭志清有詢問為何陳正忠踹陳見智，陳見智說沒有怎麼樣，沒什麼事情。」

等語在卷，並稱同案被告郭志清並非因被告陳見智被陳正忠毆打之事才到高鼎鷹架公司找其喝酒的等語（見原審卷第67頁反面、第68頁反面、第70頁反面）；

且告訴人陳正忠與被告陳見智雖均不否認案發前一日在上址公司內有肢體衝突情事，經被告陳見智報請公司將告訴人陳正忠解雇，而依證人賴啟斌所證同案被告郭志清係案發當日下午約2 、3 時許來電邀約喝酒聊天，且渠到來後，與在場之被告陳見智、證人賴啟斌及其他公司員工共處相談，期間並無異狀；

倘同案被告郭志清等人係被告陳見智召喚前來傷害告訴人2 人，郭志清等人在抵達公司後，其等注意力應集中在告訴人陳正忠何時出現而處於戒備狀態，亦應無何閒情購買酒類點心並找昔日同事共同飲酒聊天，顯見同案被告郭志清當天下午前往高鼎公司，係偶然出現，意在與昔日同仁飲酒聊天，言談中得知被告陳見智與告訴人陳正忠之衝突，待告訴人陳正忠與胡氏菊返回公司之際而向陳正忠探詢緣由，雙方一言不合，同案被告郭志清自認受激而出手毆打告訴人陳正忠，「阿泰」見狀隨即加入毆打，而告訴人陳正忠已因其不當舉動遭高鼎公司解雇，被告陳見智於同案被告郭志清至高鼎公司在貨櫃屋內聊天之時，經證人賴啟斌詢問同年10月1 日其遭告訴人陳正忠踹踢身體之事，言談之間說明事發經過，難認係有意或授意同案被告郭志清給予告訴人陳正忠教訓、難堪；

再以證人賴啟斌證稱：同案被告郭志清個性很衝，依其個性酒後易與人衝突等語（見原審卷第71頁），衡以證人陳正忠亦證稱：同案被告郭志清前在高鼎公司任職期間曾多次動手毆打同事發生肢體衝突等情（見原審卷第123 頁），而勾稽上開被告及證人等陳述情節相互印證，並無具體證據證明郭志清、「阿泰」為被告陳見智事前邀集前來，是要難僅因被告陳見智於同案被告郭志清在場飲酒聊天時陳述遭告訴人陳正忠腳踹一事，即遽認被告陳見智有教唆傷害之犯行。

另衡酌告訴人陳正忠、胡氏菊主觀上臆測同案被告郭志清、「阿泰」等人到場，與被告陳見智為遭告訴人陳正忠踹踢一事洩憤必有關連，便一再於偵、審程序中堅稱郭志清、「阿泰」應係被告陳見智喚來現場云云，顯見其等對當天遭圍毆一事甚為忿恨不滿，對事實之認知非無基於偏頗、扭曲之觀點而誤解之可能，是尚不得僅據告訴人2 人之指訴，逕認被告陳見智確有教唆傷害犯行。

五、綜上所述，本案公訴人所舉之證據，尚不足使本院採信被告陳見智有所指教唆同案被告郭志清、「阿泰」傷害告訴人陳正忠之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告陳見智有公訴意旨所指犯行，是被告陳見智此部分之犯行尚屬不能證明。

六、原審認不能證明被告陳見智犯罪，而依法為無罪之諭知。經核並無違誤。

公訴人上訴意旨，雖以被告陳見智、郭志清所辯在貨櫃屋內吃滷菜、喝酒係事後串證之詞，及以告訴人2人上開臆測之詞，推認被告陳見智有教唆傷害犯行，指摘原判決不當，惟對於被告陳見智係於何時、何地如何教唆同案被告郭志清及阿泰實施本件傷害犯行，並未舉出積極證據以資證明，其本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 張文斌
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。