臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,633,20151208,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第633號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡照興
上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第440 號中華民國104 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3234號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡照興明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國103 年初某日起，未領有上開證件而在高雄市○○區○○路000 號駿旺五金百貨前，擺設非屬選物販賣機之電子遊戲機具1 台，供不特定顧客投幣把玩；

其營業方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機檯上之搖捍上下移動，將機檯內之爪子，移到機檯內物品上方，再按下機檯上之抓取鈕，使爪子落下抓取檯內之物品。

嗣於104 年1 月21日12時20分許，在上址為警臨檢發現該機台並無足額（1,990 元）保證取物之功能，因而查獲全情，現場並扣得上開電子遊戲機IC板1 塊及機檯內營業所得7,140 元等物。

因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非以：㈠被告於警詢、偵訊時自承擺設遭查獲機具1 台插電營業及未領有電子遊戲場業營業級別證等供述內容；

㈡楠梓分局行政組臨檢紀錄表；

㈢高雄市政府警察局楠梓分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片8 張等證據作為主要憑據。

訊據被告堅詞否認涉犯上開犯行，辯稱：我僅承租位置給業者擺放該選物販賣機，業者擺放時說一切都是合法，且機台製造商及擺放業者陳世發都沒有修改過，應該是合法的行為等語。

三、查：

㈠、被告係址設高雄市○○區○○路000 號「駿旺五金百貨」之現場實際負責人，該五金百貨並未領有電子遊戲場業營業級別證，並於104 年1 月21日12時20分許，經高雄市政府警察局楠梓分局行政組員警前往查獲該五金百貨前方騎樓內擺設選物之機檯1 台，供不特定人投幣把玩等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在案（見偵卷第3 至5 頁、第31至32頁，原審卷第13頁背頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局行政組臨檢紀錄表、電玩機檯勘驗紀錄表、現場蒐證照片8 張（見偵卷第6 至8 頁、第13至16頁）及扣案電子選物機IC板1 片可佐，是此部份事實，固堪認定。

㈡、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。

至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。

是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，則應視扣案之機檯是否經經濟部評鑑為電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定，茲分述如下：⒈依證人即陳世發於原審審理時證述：本件扣案之機檯是我向被告承租騎樓擺置，該機檯程式有選物販賣機程式，且機檯上有標示產品售價並具備保證取物功能，投10元就可以把玩機檯，累積投幣達1,990 元有保證選物功能，機檯內擺設有諸如音箱、手提包、手機、視頻電視機等物品，其中手機、視頻電視機價值約1,000 餘元，該機檯是由冠興企業有限公司生產製造等語（見原審卷第30至31頁），此情核與被告前揭所辯：扣案機檯具備保證取物功能等情，大致相符；

又針對扣案機檯是否由冠興企業有限公司產製、該機檯IC板設計是否具備累計投幣後保證選物功能、該等功能於遭查獲時是否經修改等各節，經原法院依職權將扣案機檯IC板送請冠興企業有限公司進行鑑測後，該公司函覆：本公司接獲此機板進行測試時，開機即顯示故障碼05，無法啟動，需重新設定才可繼續動作，為保持機板完整性，本公司未進行重新設定之動作，所以無法測試機板功能是否正常等情，固有該公司104 年7 月10日函覆說明在卷可稽（見原審卷第51頁），然經原法院再度依職權傳喚該公司參與施測人員蕭興仁到庭後，其則證述：當日是由我們公司員工施測，我在場，該IC板是我們公司製造，該IC板出廠設定都是有累計投幣及保證取物功能，我們公司所設計的累計投幣功能是介於10元至1,990 元間，機檯買主雖可以自行調整金額，但無法自行取消保證取物功能，另施測當日顯示故障碼05，是指機檯買主原始設定保證取物投幣金額後，可能於查獲當日遭查緝員警自機檯拔除機板，導致造成機板沒有蓄電致記憶遭消除，若沒有重新設定保證取物金額則無法正常操作，另依當日顯示故障碼可知未遭變動程式設計，因為若程式有遭變動，則我們原始設計所包含的故障碼也會被變動，但施測當日所顯示故障碼仍是我們原始設計所顯示的故障碼等語（見原審卷第64至65頁），是依上開證人陳世發、蕭興仁等2 人證述內容，應可認定扣案機檯IC板確具有累計投幣保證取物功能之設計，且該等IC板設計於本案查獲當日並未遭修改變動之事實。

⒉又選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評選委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明. . ）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。

選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一節，業經經濟部針對「選物販賣機II代」以100 年5 月2 日經商字第00000000000 號函釋在案，可知若選物販賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，是經評鑑認定非屬電子遊戲機，惟若保證取物功能不存，則消費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程度，應屬電子遊戲機。

基此，本件查獲之扣案機檯IC板原始設計既具有累計投幣保證取物功能，且該等IC板設計於本案查獲當日並未遭修改變動，自與前揭經濟部評定之「選物販賣機II代」遊戲規則與功能無異，難認係屬電子遊戲機。

⒊至證人即本案查緝員警楊志旺於原審審理時雖證述：依一般常理投幣後就一定會有物品掉下來才叫選物販賣機，若投幣後不會有物品掉下來則是電子遊戲機，本件查緝時我是負責操作投幣夾起物品工作，第一次操作我分別投幣累計至130元時有成功夾起物品，第二次投幣累計至1,990 元時，機具的夾子就發生無法開啟之故障情形，導致雖可以左右移動操作，但無法夾起物品，因為我第一次花130 元就可以夾到物品，所以我認為該機具具有射倖性，明顯取決於操作人的技術與運氣云云（見原審卷第44至45頁），參諸此情，證人楊志旺於查獲當日實際操作累計投幣至保證取物金額後，既有故障情形發生而致無法操作，其未於故障完全排除後再行測試，即以操作過程中曾以投幣未達保證取物金額前即已取得商品為由，逕自主觀認定該機具具備射倖性而屬電子遊戲機，已嫌率斷；

再者，扣案機檯IC板設計於遭查獲時確具有累計投幣保證取物功能而未具射倖性一節，俱經本院認定如前，再佐以證人蕭興仁於原審審理時證述：查緝當日所發生機具夾子無法開啟現象是因為夾子長期多次啟閉產生磁化現象，導致夾子會自動吸住無法開啟之故障等情（見原審卷第64頁背頁至第65頁），可知，案發當日機具故障原因係因機具長期使用導致，非屬被告為刻意變更該機具保證取物功能設計之人為因素所造成，基此，自難僅憑此等故障導致無法順利取物情事，即逕認該機具欠缺保證取物功能。

又公訴檢察官於原審審理時雖以本件扣案IC板送至冠興企業有限公司施測當日因顯示故障碼，致未能實際操作測試該機具是否保證取物功能為由，聲請將該IC板再次送至冠興企業有限公司排除故障後重行測試，欲證明該機具未具保證取物功能之事實，然依證人蕭興仁前揭證述內容，已足以認定扣案機檯IC板確具有累計投幣保證取物功能之設計，且該等IC板設計於本案查獲當日並未遭修改變動之事實，俱如前述，自無再次依公訴檢察官聲請就同一事實進行施測必要，併予敘明。

四、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證實扣案之遊戲機為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等遊戲機供人把玩，亦無違反電子遊戲場業管理條例之規定。

五、此外尚乏積極證據足證被告有違反電子遊戲場業管理條例犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告無罪，核無不合。

檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 黃琳群