臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,670,20151224,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第670號
上 訴 人
即 被 告 吳昆霖
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度審易字第301 號中華民國104 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第619 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、吳昆霖前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度毒聲字第387 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第57號裁定送強制戒治，於民國97年11月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第155 號為不起訴處分確定。

其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因持有第一級毒品、施用第二級毒品等案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度簡字第1313號判決判處有期徒刑3 月、4 月；

101 年度簡字第1651號判決判處有期徒刑6 月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為有期徒刑11月，並於102 年11月12日執行完畢。

詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月10日凌晨1 、2 時許，在屏東縣東港鎮之安泰醫院後方路旁，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因警方於調查吳昆霖另案販賣毒品案件時執行通訊監察，發覺吳昆霖有購買毒品施用、販賣之情，遂於104 年2 月11日上午8 時10分許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之鑑定許可書及拘票，至吳昆霖位於屏東縣林邊鄉○○村○○路000 號之7 之住處，拘提吳昆霖到案；

俟警方經徵得吳昆霖之同意後採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決下列所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官均同意有證據能力（見本院卷第42至43頁），且被告及檢察官亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；

亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱被告）吳昆霖於警詢、原審及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第2 頁；

原審卷第61頁、第85頁；

本院卷第60頁反面、61頁），而其於104 年2 月11日為警查獲所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析串聯式質譜法確認，確呈現甲基安非他命陽性反應，有鑑定許可書及勘察採證同意書各1份、屏東縣政府警察局刑警大隊民生A 組偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代碼編號：屏警刑民A 第00000000號）1 份、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（代碼編號：屏警刑民A 第00000000號）1 份在卷可稽（見警卷第4 、6 、10、11、14頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

又被告有事實欄所載之前案紀錄，被告於經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用第二級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見原審卷第6 至13頁；

本院卷第13至18頁），被告再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及施用。

是核被告上述所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為上開犯行前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如事實欄所示之前案紀錄，於102 年11月12日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年之內，故意再犯上開有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢又依卷附之查獲施用毒品案件報告表1 份、屏東縣政府警察局104 年5 月20日屏警刑民A 字第00000000000 號函暨所附職務報告1 份所載（見警卷第15頁；

原審卷第20、21頁），警方固於該案件報告表勾選被告於承辦警員產生具體懷疑前先行自首之選項，且被告係於採集尿液前，即已坦承上開犯行。

然查，經詳核前揭職務報告書及卷附之拘提被告拘票、鑑定許可書所載（見警卷第4 、6 頁），警方係因於查緝被告另案販賣毒品案件時執行通訊監察，發覺被告有施用、販賣毒品之情，始拘提被告到案，顯見警方於被告坦承上開犯行前，即已因執行通訊監察而合理懷疑被告涉犯施用上述毒品罪嫌，是被告前開坦承犯行之所為，尚核與自首要件不符，尚難依刑法第62條前段之規定減輕其刑，前揭查獲施用毒品案件報告表、職務報告書所載，尚不足作為被告有符合自首之認定。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條之規定，固得減輕其刑。

惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104年度台上字第1726號判決意旨參照）。

經查，被告雖於本案被查獲後之104年2 月11日警詢時供稱：「伊於104 年2 月10日凌晨1 、2 時，在屏東縣東港鎮之安泰醫院後方路旁，施用甲基安非他命1 次。

所吸用之甲基安非他命是向綽號【阿弟】購買，以電話0000000000聯絡」等語（見警卷第2 頁背面），然查，本件係屏東縣政府警察局所屬之警方於被告為上開供述前，即已因於查緝被告另案販賣毒品案件時（103 年12月15日）執行通訊監察，發覺被告所施用、販賣之甲基安非他命來源為使用門號0000000000號行動電話之「阿弟」，而於104 年1月29日起對「阿弟」所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，嗣再拘提「阿弟」（即陸興原）到案一節，業經證人即前屏東縣政府警察局警員阮顯傑於原審法院審理時證述甚詳（見原審卷第86頁），並有屏東縣政府警察局東港分局104 年8 月16日東警偵字第00000000000 號函暨所附職務報告1 份、屏東縣政府警察局104 年6 月26日屏警刑民A字第00000000000 號函暨所附職務報告、拘票1 份、職務報告1 份附卷可考（見104 他270 偵查卷㈠第3 頁；

原審卷第42、44、45、71、72頁）；

而於本院審理中依檢察官聲請傳喚詰問證人邱玉豐警員到庭復證稱：「被告於104 年2 月11日施用毒品是我們大隊查獲的」、「是根據通訊監察內容得知被告向陸興原購買甲基安非他命」、「在實施通訊監察之前，警方早已知道陸興原為被告之毒品上游」等語（見本院卷第56頁），可見屏東縣政府警察局所屬之警方於被告為上開施用毒品之供述前，即已因執行通訊監察之結果，得知被告之甲基安非他命來源為使用門號0000000000號行動電話綽號「阿弟」之陸興原。

是該局警方所據以查獲陸興原販賣毒品與被告所為上開施用毒品之供述間，並無相當因果關係存在，顯與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告之刑。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告漠視法令之禁制，又施用甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，且其施用甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、五專畢業（按被告於本院審理中自稱其係國中畢業，自以其所述為準，此部分應予補正）之智識程度（見警卷第7 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨以原審未斟酌其已供出毒品來源，未依法減輕或免除其刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 戴育婷
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。