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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上更(一)字第21號
上 訴 人
即 被 告 劉兆鍇
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第363 號中華民國103 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第25002 、27233 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品，暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉兆鍇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表一編號2 所示之物沒收。
事 實
一、劉兆鍇曾因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第6468號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於民國102 年6 月18日易科罰金執行完畢。
二、劉兆鍇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由李金龍於102 年8 月25日21時43分52秒許，以門號0000000000號行動電話撥打劉兆鍇持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，再由李金龍於同日22時許，前往劉兆鍇所經營、位在高雄市○○區○○○路0 ○0 號之電器行內，由劉兆鍇販賣價格為新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命1 包（重量不詳）予李金龍，李金龍則尚未付款。
嗣於102 年10月15日19時40分許，經警前往劉兆鍇位於高雄市○○區○○路000 巷00號4 樓住處搜索，當場扣得劉兆鍇所有、供其販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之如附表一編號2 所示之行動電話，因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告劉兆鍇與辯護人爭執證人李金龍於警詢之陳述無證據能力部分：因本院並未執證人李金龍此部分之陳述，作為認定犯罪事實之依據，爰不予論述其證據能力。
二、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第44至47頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告雖坦承有如表三所示之與李金龍通聯情事，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李金龍之犯行，辯稱：我於102 年8 月25日在家照顧小孩，並未與李金龍見面，所以不可能在當日販賣毒品給李金龍等語。
經查：㈠被告確有於102 年8 月25日21時43分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與李金龍使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方並為如附表三所示之對話之情，為被告所不爭執（見本院卷第47頁），並經證人李金龍結證在卷（見102 年度偵字第25002 號卷〔下稱25002 號偵卷〕第8 頁），復有原審103 年5 月29日勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷第27頁正、反面），是此部分之事實，足堪認定。
㈡證人李金龍之所以與被告話前揭通聯，其係為向被告購買毒品甲基安非他命，而於當日晚間22時許，被告確有在其經營之上開電器行內，販賣價值500 元之甲基安非他命1 包予李金龍，惟尚未向李金龍收取價金等事實，業據證人李金龍於偵查中結證稱：我與被告交易成功一次，但我錢還欠著，我欠他500 元。
有關我警詢稱（102 年）8 月25日晚上10點在他店裡買一包（甲基）安非他命乙事，我當天下午2 點多下班有過去但沒有買到，因為他當時沒有在店裡。
我後來晚上再過去有交易成功拿到一包安非他命，我沒有給他錢，我跟他說先欠著，他說好沒有關係。
警方有提示（102 年）8 月25日譯文，那是我與劉兆鍇進行交易的譯文等語明確（見25002 號偵卷第7 至8 頁）。
又觀之如附表二通聯譯文所示，可知被告在電話中表示「賀阿」（即臺語「好了」之意）後，證人李金龍隨即詢問被告是否在店裡，被告並向李金龍表示其人在店裡。
依此，證人李金龍聽聞被告在電話中表示某種東西或事情已經處理好了後，即欲前往被告之電器行拿取，故詢問被告是否人在店內，經被告表示其人在店內後，李金龍隨即前往該處，核與常情相符，足見證人李金龍上開證述於102 年8 月25日第1 次與被告通聯後，曾於同日下午2時餘許，前往被告經營之前開電器行，然未遇被告等情之可信度極高。
再觀之附表三通聯譯文所示，可知證人李金龍致電予被告時，直接即詢問被告是否有某種物品，待被告確認李金龍身分後，被告即詢問李金龍是否又要該種物品，經李金龍表示有此需求，被告除表示其尚未「試」外，尚須先陪小孩一下，可能須稍晚始能提供該物品予李金龍。
而核其2人此次通聯內容，與證人李金龍上開所證：我後來晚上再過去有交易成功拿到一包安非他命，我沒有給他錢，我跟他說先欠著，他說好沒有關係。
警方提示（102 年）8 月25日譯文，那是我與劉兆鍇進行交易的譯文等語，互可勾稽，是證人李金龍此次致電被告，亦係為購買毒品甲基安非他命，自可認定。
況且，依諸常情，證人李金龍從102 年8 月25日第1 次電話聯絡被告購買甲基安非他命，並於知悉被告人在店內隨即曾前往找被告，但因抵達時，被告已不在店內而撲空，復於同日晚間再次撥打電話聯絡被告購買甲基安非他命，可見證人李金龍亟需甲基安非他命施用，而於當晚通話後，雖被告表示仍須測試且欲先陪伴其子一會兒，李金龍仍隨即前往被告之電器行購買甲基安非他命止癮，實係合乎常情之舉。
酌以被告於警詢及偵查中自陳：我認識「龍仔」（即李金龍），並無金錢糾紛或仇恨，且曾拿過2 、3 次甲基安非他命請他施用，因他年輕沒有錢，故沒向他收過錢等語（見警一卷第5 至6 頁，25002 號偵卷第12頁反面），可見證人李金龍並無挾怨報復而誣陷被告販毒之動機乙節，足認證人李金龍首揭不利於被告證述，應堪採信。
㈢被告雖否認其於102 年8 月25日22時許，有在上開其所經營之電器行與李金龍碰面，並執上開情詞為辯，然查：⒈依被告於偵查中自陳：「（問：李金龍表示〔102 年〕8 月25日以500 元向你購買安非他命，但錢還欠你？）我沒有跟他收錢，他自己這樣想的，我沒有跟他收錢，這2 次都是請他吃的，可能他想吃我的不好意思，但我沒跟他收錢」等語（見25002 號偵卷第12頁反面），足見被告於偵查中業已坦承有於102 年8 月25日與李金龍見面，並交付甲基安非他命供李金龍施用無誤。
而此核與證人李金龍上揭於偵查中所稱：102 年8 月25日晚間有前往被告經營之前開電器行購得甲基安非他命（惟尚未付款）等語，表示其於當日確曾至被告經營之上開電器行，且係因為取得毒品甲基安非他命始前往，堪認大致相符。
再者，依如附表三之通聯內容顯示，被告於李金龍表示「要卡晚喔？」（臺語）後，並未明確拒絕李金龍，而係向李金龍表示「我先陪，陪我兒子一下呀」，故其於與李金龍結束通話後，李金龍仍隨即前往被告之電器行購買甲基安非他命，亦無違諸常情，自難以被告曾於通聯中向李金龍表示欲先行陪伴其子，即遽為被告有利之認定。
⒉依卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與李金龍使用之門號0000000000號行動電話102 年8 月25日通聯資料（見審訴第84至85頁）顯示，被告與李金龍2 人於為附表三所示之通聯後，即未再有電話聯繫，且通聯當時，被告行動電話基地臺位置係在高雄市○○區○○路000 巷000 號2 樓，當日之後亦未再有被告持用之前開行動電話之通話紀錄。
惟被告與李金龍既係舊識，且被告已曾拿過2 、3 次甲基安非他命招待李金龍施用，既經被告自承如上，則李金龍當晚與被告結束通聯後，知悉告僅須再陪伴其子一會兒，即可外出，因而仍自行前往被告之電器行，並非不可想像。
況且，被告係智識成熟之成年人，當知自承曾於102 年8 月25日與李金龍見過面，且曾交付甲基安非他命予李金龍，可能招致對己不利之認定，乃其仍自承當日確有與李金龍見面之事，且曾交付甲基安非他命予李金龍，則其此部分所述當日確曾在前開電器行與李金龍見面，且該會面係與甲基安非他命之事有關等語，當可信實。
從而，雖由被告通聯紀錄顯示，其所持用之門號0000000000號行動電話與李金龍使用之門號0000000000號行動電話，於102 年8 月25日如附表三所示之通聯後，即未再有電話聯繫，亦不足採為被告有利之認定。
⒊證人李金龍於原審審理時雖翻異前詞，改稱：我與吸毒的朋友約在被告冷氣行（電器行）附近見面，後來那位朋友帶我到被告的店內，當時被告忙進忙出，而我無聊打開冰箱看見毒品，就趁被告不注意時拿來施用，但覺得不好意思，故向被告表示過兩天拿500 元過來，而被告說不用等語（見原審卷第94頁正面至第95頁正面）。
惟核此不僅與其前開於偵查中所述不符，亦與被告於法院審判中一再辯稱，當日晚間其與李金龍通聯後，未曾至該電器行與李金龍見面等語（見審訴卷第77頁，原審卷第85頁反面，上訴審卷第119 頁正面）有異，足見證人李金龍此部分所述，並無可採。
⒋至證人李金龍於原審又證陳：伊之所以於警詢指認被告有販賣毒品給伊，是因為警察在車上說，要伊趕快指認被告，而警察會如此說，是因為警察先抓到被告，被告有伊的電話，警察就說被告已經被抓到警察局，叫伊趕快指認，就會放伊的女朋友回去，不用移送法院，當時車上有警察、伊及伊的女朋友等語（見原審卷第101 頁反面至第102 頁正面）。
然核之證人即李金龍之女友洪月娟於原審證稱：警察在車子裡面好像有跟李金龍說，如果不按照警方的指示說，就不讓我回去，警察說他們監聽我很久了，就叫李金龍要承認。
在車裡的時候，警察沒有問李金龍毒品是跟誰買的，也沒有說他抓到誰叫李金龍去指認，當時在車裡面有說話，是說關於毒品的事，沒有關於要李金龍指認某人的事等語（見原審卷第148 頁正面至第149 頁正面），與證人李金龍上開所述，明顯不符。
而證人洪月娟僅係李金龍之女友，與被告或本案並無任何關聯或利害關係，其就親身經歷之事，自無故為與李金龍所述有異之證詞之必要；
反之，觀諸證人李金龍所證內容，自警詢、偵查之不利被告，以至於原審審判時之迴護被告，二者相較，自應以證人洪月娟所述較為可採，是以證人李金龍此部分所述，應非事實，無從據為被告有利之認定。
㈣按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。
而毒品非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
況乎毒品之價格不貲、物稀價昂，販賣毒品無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等情形，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。
查被告於為前揭行為時已40餘歲，智識程度為高中畢業，並以經營電器行為業，此據被告自陳在卷（見原審卷第202 頁反面），並有其年籍資料附卷可憑。
又被告前有多次違反毒品危害防制條例之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，足見被告為具有相當之智識能力及社會、生活經驗之成年人，其對於上情皆應知之甚詳，詎被告猶仍甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪刑責，鋌而走險，雖無法查得被告此次販賣毒品甲基安非他命實際利得若干，然衡諸經驗法則及前開說明，被告為上開之犯行，其主觀上確具營利意圖，應堪認定。
㈤綜上，被告上開所辯應係事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，其上開販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，是核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審認被告此部分罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命5 包，係被告於102 年10月14日20、21時許，向綽號「忠仔」之男子所購買之情，業據被告於警詢供陳甚明（見25002 號偵卷第12頁），可見該5 包甲基安非他命與被告本件於102 年8 月25日販賣甲基安非他命予李金龍之犯行，並無關聯，原判決將該5 包甲基安非他命於被告本件販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，尚難謂合。
被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。
爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力甚鉅，實有不該，犯後復一再飾詞圖卸，難認有所悔意；
另考量被告販賣次數、數量，及尚未取得價款等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月。
扣案如附表一編號2 所示之物，係被告所有，業據被告於警詢供陳甚明（見警一卷第5 頁），且為供其販賣毒品甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命5 包，與被告本件犯行並無關聯，前已述及；
另附表一編號3 至6 所示之物，亦無證據證明與被告本件犯行有關，均不為沒收之諭知。
再本件被告既尚未取得販賣甲基安非他命之價金500 元，而無所得，自亦不為沒收或抵償之諭知。
叁、被告所犯轉讓禁藥予武傳國、李金龍各1 次部分，均業經判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────────────┐
│編號│扣押物品 │重量 │
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│1 │甲基安非他命伍包（及含甲基安非他命難│驗前淨重共柒點捌零肆公克，│
│ │以析離，應視為毒品之包裝袋伍個） │驗餘淨重共柒點柒伍貳公克。│
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│2 │門號0000000000號行動電話壹支（含SIM │ │
│ │卡壹枚） │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│3 │門號0000000000號SIM卡壹枚 │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│4 │門號0000000000號行動電話壹支（含SIM │ │
│ │卡壹枚） │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│5 │愷他命壹包 │ │
├──┼──────────────────┼─────────────┤
│6 │吸食器壹支 │ │
└──┴──────────────────┴─────────────┘
附表二：
┌───────────────────────────────┐
│門號0000000000號（被告持用）與門號000000000 號（李金龍使用）行│
│動電話於102 年8 月25日14時14分12秒通話內容： │
├───────────────────────────────┤
│A （劉兆鍇）：賀阿（臺語）。 │
│B （李金龍）：你在店裡面喔？ │
│A （劉兆鍇）：嘿！ │
└───────────────────────────────┘
附表三：
┌───────────────────────────────┐
│門號0000000000號（被告持用）與門號0000000000號（李金龍持用）行│
│動電話於102 年8 月25日21時43分52秒通話內容： │
├───────────────────────────────┤
│A （劉兆鍇）：喂。 │
│B （李金龍）：喂，喂，鍇哥喔（國語）。 │
│A （劉兆鍇）：嗯。 │
│B （李金龍）：啊，你那裡好了嗎（臺語）？ │
│A （劉兆鍇）：蛤? │
│B （李金龍）：你那裡好了嗎（臺語）？ │
│A （劉兆鍇）：啊，你是龍仔匿（臺語）？ │
│B （李金龍）：嗯啊，我龍啊，我龍啊（臺語）。 │
│A （劉兆鍇）：你又要了喔（臺語）？ │
│B （李金龍）：嘿啊（臺語）。 │
│A （劉兆鍇）：喔，我呀，我還沒試了耶？可能卡晚一點耶（臺語）。│
│B （李金龍）：喔，要卡晚喔（臺語）？ │
│A （劉兆鍇）：我先陪，陪我兒子一下呀（臺語）。 │
│B （李金龍）：喔，好啊好啊好啊（臺語）。 │
│A （劉兆鍇）：嗯… │
└───────────────────────────────┘
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