臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,686,20151201,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第686號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 高元
選任辯護人 陳聰敏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第914 號中華民國104 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於高元部分撤銷。

高元幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑參年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、高元明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於幫助吳永泰（業經原審判處有期徒刑2年8 月確定）販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國102 年6 月4 日17時許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車至高雄市鼓山區壽山國小附近，將機車交由吳永泰騎乘，高元改坐後座，至高雄市鳳山區中山東路229 巷時高元下車等候，由吳永泰於同日17時50分許自行騎往巷內「代天宮」前，販賣第三級毒品愷他命1 小包（數量不詳，惟未達純質淨重20公克）予呂永靖，並收取價金新台幣（下同）2,000 元後，再回原處搭載高元離去，以此方式幫助吳永泰販賣第三級毒品愷他命得逞。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示沒意見、同意作為證據（見本院卷第34頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據均無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均屬適當，是依前揭規定，爰認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告高元（下稱被告高元）供承有於前開時地騎乘上開機車至所約處，改由吳永泰騎乘載其至高雄市鳳山區中山東路229 巷下車，由吳永泰騎往巷內，嗣再騎回原處搭載其離去等事實不諱，惟矢口否認有前開販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有犯罪，因吳永泰機車壞掉，我只是幫他載他去而已；

我雖是與吳永泰一起過去，但不知道吳永泰是去販賣毒品，且我離他們很遠，當場看不到他們交易毒品，我並無與吳永泰共同或是幫助他販賣第三級毒品愷他命予呂永靖云云。

二、然查：㈠、被告高元於民國102 年6 月4 日17時許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車至高雄市鼓山區壽山國小附近，改由原審共同被告吳永泰騎乘該機車並搭載被告高元，至高雄市鳳山區中山東路229 巷高元下車等候，於同日17時50分許由吳永泰自行騎往巷內「代天宮」前，販賣第三級毒品愷他命1 小包予呂永靖，並收取價金2,000 元後，再回原處搭載被告高元離去之事實，迭據原審共同被告吳永泰於警詢時、檢察官偵查中及原審審理時供述甚詳（見警卷第3 頁至第4 頁、第5 頁、第23頁；

偵卷第33頁至第34頁背反面；

原審卷第96頁、第170 頁），核與證人即購毒者呂永靖於警詢時、檢察官偵查中及原審審理時證述伊向原審共同被告吳永泰購買第三級毒品愷他命之情節（見警卷第93頁、第96頁至第97頁；

偵卷第27頁至背面；

原審卷第155 頁至背面），互核大致相符；

復有102 年6 月4 日跟監原審共同被告吳永泰、被告高元之蒐證照片影本10幀（見警卷第14頁至第15頁），及同日原審共同被告吳永泰與被告高元聯絡搭載及與購毒者呂永靖聯絡前往販毒之通訊監察譯文5 份在卷足憑（見警卷第38頁），而吳永泰此部分販賣第三級毒品犯罪經原審判處有期徒刑2 年8 月確定，亦有原審104年8 月12日雄院隆刑紀103 訴914 字第0000000000號函暨所附判決正本在卷可稽（見本院卷第1 頁、第10頁），此部分事實至堪認定。

㈡、被告高元雖辯稱：因吳永泰機車壞掉，伊與吳永泰一起過去，僅是幫吳永泰載他去而已，不知道吳永泰是去販賣毒品，並未幫助吳永泰販賣第三級毒品愷他命予呂永靖云云。

惟被告高元於警詢時業已供承：「（問：吳永泰有無販賣毒品？自何時起？在何處販毒？種類為何？）他有在賣Ｋ他命，大約從今（102 ）年6 月間開始，大都在高雄市區、鳳山地區。」

「（問：你是否與吳永泰共同販賣毒品？）有和他去交易一次Ｋ他命而已。」

「（問：於何時、地如何跟他一同去交易Ｋ他命等毒品請詳述？）就102 年6 月間某( 經查為102 年6 月4 日) 一天下午4 點多，吳永泰用他的手機0000000000打我的0000000000電話，要我騎我的機車817-EWB 到西子彎的捷運站附近載他，我到達後換成他騎我的機車，要到鳳山交易毒品，他騎到鳳山中山東路附近後，到達後他叫我先在廟前下車，他再騎機車過去和那個買毒的人交易，交易完他再回來載我，騎到鳳山青年夜市再過去點的橋下，把機車交給我，我就騎回家了。」

「（提示：警方102 年6 月4 日17時50分許，由吳永泰騎817-EWB機車載你，至高雄市鳳山區中山東路229 巷附近交易Ｋ他命毒品蒐證畫面是否為你及吳永泰本人？購買毒品之人認識否？）是我和吳永泰沒錯，買毒的人我不認識，是他朋友。」

「（問：你總共和吳永泰共同交易幾次毒品？分得多少錢？）就只有一次，我沒分到錢，就朋友幫個忙而已。」

（見警卷第56頁至第57頁）核與原審共同被告吳永泰於警詢時、檢察官偵查中所供：「（蒐證照片）就是我和高元前往與呂永靖進行Ｋ他命交易的畫面，高元也知道我是前往進行毒品交易。」

「（問：高元是否知道你是要去交易毒品的？）知道。」

「（問：為什麼他會知道你是要去交易毒品？）我有跟他講叫他載我過去，他問我做什麼，我說我要去送東西。」

（見警卷第5 頁；

偵卷第34頁至背面）等語相符，而證人即承辦警員王深熙於本院審理時亦到庭證稱：「（問：高元有無承認和吳永泰一起販毒品？）我先問是否知道吳永泰有在販賣Ｋ他命，他回答說他知道吳永泰有在販賣Ｋ他命。

我再問高元有沒有共同販賣，高元他回答他只跟吳永泰去交易一次而已，他一直強調只有一次而已。

」「（問：被告高元說他跟吳永泰去販賣毒品一次的過程，是否如警詢筆錄所記載？）是的。

警詢筆錄是依據被告所說的記載。」

「（問：你說被告有承認去販毒，是你告訴被告這樣的行為是販毒，被告才承認販毒，還是被告說他確實知道跟吳永泰去販毒？）我是先問被告是否知道吳永泰在販毒，被告承認說他知道。」

（見本院卷第65頁背面、第66頁）足認被告高元確係知悉吳永泰欲前往販賣毒品，而仍前開時地騎乘上開機車至所約之高雄市鼓山區壽山國小附近，交由吳永泰騎乘並載其至高雄市鳳山區中山東路229 巷下車等候，由吳永泰自行騎往巷內販賣第三級毒品愷他命，嗣再騎回原處搭載其離去之事實，亦堪認定。

㈢、雖被告高元於警詢結束前改稱：「（問：有無其他補充意見？以上所說是否實在？）我不知道那次是要去交易毒品的，我講的實在。」

（見警卷第57頁背面）於偵審中復否認知悉原審共同被告吳永泰欲前往販賣毒品；

而吳永泰於原審審理時亦改稱被告高元不知伊欲前往販賣毒品云云。

惟證人即承辦警員王深熙於本院審理時到庭證稱：「（問：警詢筆錄最後一頁記載『有無其他補充意見？以上所說是否實在？』被告回答「我不知道那次是要去交易毒品的，我講的實在。」

被告高元之回答是否強調102 年6月4日這次不知道，還是被告根本就不知道？）這句話就可以證明被告說什麼，我就紀錄什麼，因為這句話跟前面被告承認有去交易一次是矛盾的，但是我問他承認只有一次，後來問到最後，他開始擔心害怕，才又變成說他不知道。」

「（問：被告剛開始有承認，但到後來開始擔心害怕，才開始改口前後矛盾？）是的。」

（見本院卷第66頁背面、第67頁）顯見被告高元於警詢時確有承認知悉原審共同被告吳永泰欲前往販賣毒品，而於警詢結束前係因畏罪而翻異，自難為其有利之論據。

參以原審共同被告吳永泰於偵查中供稱：「（問：為什麼他會知道你是要去交易毒品？）我有跟他（指被告高元）講叫他載我過去，他問我做什麼，我說我要去送東西。」

（見偵卷第34頁至背面）等語，另原審共同被告吳永泰與購毒者呂永靖聯絡前往販毒時被告高元在車上，電話中亦提及：「呂永靖：你有帶在身上了？吳永泰：有。」

亦有通訊監察譯文在卷足憑（見警卷第38頁），且於交易前刻意讓被告先下車等候避免至現目睹交易過程及對象，以被告高元甫於101 年間因施用毒品經原審法院裁定送觀察勒戒之經驗（見本院卷第22頁），就上開隱晦之言行，豈有不知為販毒之理？被告高元於偵審中翻異，顯係卸責之詞；

原審共同被告吳永泰於原審審理時亦改稱被告高元不知伊欲前往販賣毒品云云，亦屬事後迴護之詞，均不足為被告有利之論據。

㈣、按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。

又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，原審共同被告吳永泰販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之事宜、見面地點、時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，原審共同被告吳永泰自係基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命予呂永靖，至屬灼明。

三、綜上所述，被告高元前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告高元行為後之104 年2月6 日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

；

修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告高元，而應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

五、又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

本件被告高元係應原審共同被告吳永泰之請求，始騎乘上開機車至所約之高雄市鼓山區壽山國小附近，將機車交由吳永泰騎乘並載其至高雄市鳳山區中山東路229 巷下車等候，由吳永泰自行騎往巷內「代天宮」前販賣第三級毒品愷他命予呂永靖，業如前述，顯見被告高元雖提供機車供吳永泰騎乘前去販賣第三級毒品愷他命，然對吳永泰與呂永靖愷他命交易內容，被告高元並未參與，亦無交付愷他命，或向呂永靖收取交易價款等販賣愷他命之構成要件行為，顯見被告高元僅參與吳永泰販賣愷他命犯罪構成要件以外之行為。

另依被告高元於警詢所供：「我沒分到錢，就朋友幫個忙而已。」

（見警卷第57頁）亦足認被告高元係出於幫助之意思而為，復無證據足認其主觀上有與吳永泰共同販賣愷他命之犯意聯絡，自難認被告高元上開所為，已符合販賣愷他命之構成要件，僅足認係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，依前揭說明，僅能論以幫助犯。

六、核被告高元所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條第1項前段之幫助販賣第三級毒品罪。

公訴意旨雖認被告高元所為，係共同販賣第三級毒品罪云云，容有未洽。

然正犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度臺上字第5365號、97年度臺上字第202 號判決意旨參照）。

被告高元既屬幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查本件被告高元僅因朋友吳永泰之請求，而提供機車供吳永泰騎乘前去販賣第三級毒品愷他命，其本身並未至交易現場，亦未接觸毒品愷他命，復未分受任何利益，而所幫助販賣愷他命數量不多，是依被告高元所犯幫助販賣愷他命之情節而論，惡性尚非屬重大，倘處以重刑，則與幫助大毒梟販賣大量毒品之惡行，已難有所區隔。

又被告高元雖已依幫助犯減輕其刑，惟其減得之最輕之有期徒刑2 年6 月，就其情節而論亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告高元犯罪情狀在客觀上既已足以引起一般人之同情，而顯有堪可憫恕之情狀，爰再依刑法第59條之規定，就被告高元所犯幫助販賣第三級毒品之罪，再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。

七、原審未予詳酌，遽以不能證明被告高元犯罪，而為被告高元無罪之諭知，尚有未合。

檢察官據以提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告高元部分撤銷改判。

爰審酌毒品對於人體健康及社會秩序之危害，業經相關衛生及查緝單位廣為宣導，被告高元自應有所知悉，竟幫助吳永泰販賣第三級毒品牟利，助長施用毒品之惡風，危害他人身體健康及社會秩序，於本院審理中仍否認犯罪，惟念其年輕識淺，且係受朋友之請求而提供機車供騎乘前去販賣，其本身並未至交易現場，亦未接觸毒品愷他命，復未分受任何利益，所幫助販賣毒品之數量非鉅，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

末查，被告高元前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，行為時甫22歲，年輕識淺，一時失慮，偶罹犯行，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其上開所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3 年。

復審酌被告高元因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，使其革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命其應參加法治教育課程3 場次。

另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告高元在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。

又刑法第75條之1第1項第4款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。

是倘被告高元未遵上開諭令，未依限參加法治教育課程3 場次，檢察官自得審酌其違反刑法第74條第2項第8款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否向法院聲請撤銷被告之緩刑宣告，附此敘明。

八、原審共同被告吳永泰部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項、第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 田平安
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 康進忠
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。