臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,800,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第800號
上 訴 人
即 被 告 黄慶傑
指定辯護人 陳惠美律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第22號中華民國104年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第8788號、移送併辦案號：104年度偵字第1717號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1、4、5部分及定應執行刑部分，均撤銷。

黄慶傑犯如附表一編號1、4、5所示之罪，各處如附表一編號1、4、5「宣告刑」欄所示之刑（含主刑、從刑）。

其餘上訴駁回。

本判決第二項所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號2、3部分），應執行有期徒刑伍年，扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，均沒收之；

未扣案販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、黄慶傑明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二、三級毒品；

而甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，均不得販賣、或非法轉讓。

竟仍基於販賣第二、三級毒品以營利，及轉讓禁藥之犯意，而分別為下列行為：

(一)民國103年10月24日17時37分許，林全富以其持用之0000000000 號行動電話，撥打黄慶傑所有之0000000000號行動電話（該SIM 卡係裝在G-PLUS黑色行動電話內）聯絡毒品買賣事宜，黄慶傑旋即基於販賣第二級毒品之犯意，於同日（24）日17時42分許，在屏東縣屏東市○○路00○0 號住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣重量約0.2 公克之第二級毒品甲基安非他命予林全富，並當場收受款項。

(二)103 年11月初某日，陳盈志以其0000000000號行動電話上所裝設之通訊軟體「微信」，與黄慶傑上開行動電話上所裝設之「微信」通訊軟體聯絡毒品交易事宜後，黄慶傑即於103年11月初某日晚上，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣重量約0.2 公克之第二級毒品甲基安非他命予陳盈志，並當場收受款項。

(三)103年10月1日17時47分許，陳盈志先以其0000000000號行動電話撥打黄慶傑上開行動電話，再以行動電話上所裝設之通訊軟體「微信」，與黄慶傑上開行動電話上所裝設之「微信」通訊軟體聯絡毒品交易事宜後，黄慶傑即基於販賣第三級毒品之犯意，於103 年10月1 日18時30分許，在其上開住處，以1,000 元之價格，販賣重量約2 公克之第三級毒品愷他命予陳盈志，並當場收受款項。

(四)103年10月7日14時18分許，杜欣鴻以其0000000000號行動電話撥打黄慶傑所有上開行動電話聯繫毒品交易事宜，黄慶傑隨即於同( 7)日15時許，在屏東縣屏東市廣東路「千禧公園」附近某「統一超商」外，以500 元之價格，販賣重量約1公克之第三級毒品愷他命予杜欣鴻，並當場收受款項。

(五)103年9 月29日9時32分許，吳金忠以其0000000000號行動電話，撥打黄慶傑所有上開行動電話聯絡甲基安非他命取得事宜。

黄慶傑竟基於非法轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於103 年9 月29日9 時43分許，在屏東縣屏東市西樂街「新名仁釣蝦場」外，無償轉讓淨重未達10公克之禁藥甲基安非他命予吳金忠。

(六)嗣經警對黄慶傑所有之上開行動電話實施通訊監察，並於103年12月9日，至黄慶傑上開住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物品，始查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃慶傑及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警卷第14-16、21-23頁、偵卷第62-63、139頁、原審卷第11頁反面、20、79頁反面、本院卷第70頁反面），核與證人林全富、陳盈志、杜欣鴻、吳金忠分別於警詢、偵查中之證述大致相合（見警卷第75-77、99-100、120-121頁、他字卷二第76-77、130-131、195-196頁、偵卷第98-99、123-124頁），並有臺灣屏東地方法院核發之103年聲監字第438號、103年聲監續字第584號通訊監察書及電話附表、被告與林全富、陳盈志、杜欣鴻、吳金忠等人間之行動電話通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及現場相片10張在卷可稽（警卷第3-5 頁反面、26、35-39、43-45、50頁正反面、57頁反面、60頁反面），復有附表二編號1、3所示之物品可供佐憑，自足認被告自白與事實相符，應堪採信。

(二)查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；

是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入毒品之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

況被告所為上開販賣第二、三級毒品犯行，係為圖得施用毒品之利益，已經其於原審陳稱：我都是賺一些吃的等語（原審卷第11頁反面），是被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。

(三)至於事實欄一(二)部分，被告雖曾於警、偵訊陳稱：陳盈志係以價值1,000 元之第三級毒品愷他命作為交換等語（警卷第23頁、偵卷第139 頁），與證人陳盈志於警、偵訊時證稱：我先拿1,000 元給黄慶傑，他直接拿一包甲基安非他命給我等語有異（警卷第145 頁、偵卷第124 頁），然被告已於原審及本院就起訴事實為認罪之表示，復未就所取得之對價有所爭執，自以證人陳盈志前開所證可採，是被告係自陳盈志收取現金1,000 元，以作為販賣甲基安非他命之對價乙情，堪以認定。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、論罪：

(一)新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：1.被告為事實欄一(三)、(四)之販賣第三級毒品愷他命後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日修正公布，並於同年2月6日施行生效，修正後規定將原法定刑期自5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑。

是本件經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，依首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

2.被告為事實欄一(五)轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施行生效，修正後規定將原法定刑期自「處7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，提高為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。

是本件經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，依首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之藥事法第83條第1項規定論處。

(二)罪名1.核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

2.核被告就事實欄一(三)、(四)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

3.核被告就事實欄一(五)所為，係修正前犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)罪數1.被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告所販賣之第三級毒品愷他命數量至多僅約2公克，且無積極證據足認定其販賣前持有愷他命純質淨重已達20公克以上，該持有之行為即不構成犯罪，併予敘明。

3.就事實欄一(五)所示之被告持有甲基安非他命行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

4.被告所犯前開5罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

5.至於檢察官移送併案審理部分（104年度偵字第1717號），與起訴部分係屬同一事實，本院自得併予審理。

(四)刑之減輕事由1.毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。

⑵就事實欄一(二)、(三)所示販賣第二、三級毒品部分：被告已於偵查及審判中自白，有各該筆錄在卷可稽（見警卷第21頁正反面、第22頁反面至23頁、偵卷第139 頁，原審卷第11頁反面、20、79頁反面）。

雖被告在偵查中就販賣第二級毒品甲基安非他命予陳盈志部分所取得之對價與證人陳盈志於偵查中所述有異，然被告既不否認其有販賣及營利取得對價之事實，自難以此即認其不符合自白之要件。

⑶就事實欄一(一)、(四)所示販賣第二、三級毒品部分：①被告已於審判中自白，已如前述。

②被告於警詢時，經警員提出：其與杜欣鴻之通訊監察譯文，並訊問「通話譯文Ａ：代表你，Ｂ：代表杜欣鴻，請你逐筆並詳細檢視，如有他向你購買第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命且有交易成功的話，請簽名確認? 」時，其則回答稱：「經我檢視後有1 次有交易愷他命有交易成功，我有簽名確認」等語（見警卷第15頁），並有該已經被告簽名確認之譯文在卷可稽（見警卷第50頁反面）；

其與林全富之通訊監察譯文，並訊問「通話譯文Ａ：代表你，Ｂ：代表林全富，請你逐筆並詳細檢視，如有他向你購買第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命且有交易成功的話，請簽名確認?」時，其則回答稱：「經我檢視後有1次有交易安非他命有交易成功，我有簽名確認」等語（見警卷第16頁），並有該已經被告簽名確認之譯文在卷可稽（見警卷第57頁反面）。

是被告就此二部分之販賣行為確有在警詢時自白。

③雖被告於警詢時陳稱：「林全富叫我買二級的安非他命；

其他人都是買三級毒品Ｋ他命」、「杜欣鴻拿500 元叫我向藥頭購買第三級毒品愷他命，…所以這次我們倆人是面對面交易，本次確定有交易成功」、「林全富拿1000元叫我向藥頭購買安非他命．…所以這次我們倆人是面對面交易，本次確定有交易成功」等語（見警卷第14頁正反面、15-16頁反面）、於偵查中陳稱：「他（指林全富）來我家找我，拿1000元給我，叫我去找我朋友」、「杜欣鴻部分，他我幫他跟我朋友買Ｋ他命，500元」等語（見偵卷第62、63頁），然由其上開陳述，亦可知被告並未否認其有向林全富、杜欣鴻收取毒品款項、及交付毒品等毒品交易之構成要件行為之事實，復參酌林全富等於警詢均稱係直接找被告，不知被告之毒品來源是「吳天良」等情（見警卷第75頁反面、98頁），及被告於偵查中經檢察官訊問：「有無於103 年10月24日販賣安非他命給林全富?」 時，亦曾回答：「有」等語，有該筆錄可稽（見偵卷第63頁），是可認定林全富、杜欣鴻不知被告與藥頭「吳天良」如何交易，而被告所述已非僅單純代購毒品之行為。

至於被告自承林欣鴻、林全富於收受被告交付毒品行為後倒出一些毒品與被告共同施用，故被告自承獲得一些數量之毒品，乃係被告與2 人毒品交易完成後之另一行為，與被告販賣毒品予2人尚無關連。

④是由上開被告於警、偵詢之陳述，可認被告非僅係辯稱代購行為而已，更有自白承認販賣交易之行為。

是可認被告有於偵查中自白。

⑷綜上所述，被告就上開販賣第二、三級毒品行為，既已於偵、審中白白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑸至於事實欄一（五）所載之轉讓禁藥甲基安非他命部分，既已依藥事法規定論處，本於法律整體適用不得割裂之原則，自無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第4355號判決理由參照），併此敘明。

2.本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：查被告固於警詢、偵查及原審陳稱其毒品來源分別為綽號「吳天良、金毛」之人、及陳盈志（警卷第12-13、18-19、22頁、偵卷第64、139頁、原審卷第11頁反面至12頁），惟查：⑴檢警並未因被告之上開供述而查獲其他正犯或共犯情事，有臺灣屏東地方法院檢察署104年4月1日屏檢金生103偵8788字第8676號函、104年4月21日屏檢金生103偵8788字第10574號函及檢附之警員偵查報告等資料、屏東縣政府警察局104年4月17日屏警刑民Ｂ字第00000000000號函及檢附之偵查報告各1份（原審卷第42-54、57-64、67-68頁），足見檢警並未因被告供述毒品來源係「吳天良」而查獲情事。

⑵再經本院依被告辯護人聲請函查警員有無查出「吳天良」、及陳盈志乙事，經屏東縣政府警察局於104年11月6日以屏警刑民Ｂ字第00000000000號函及偵查報告，說明：「經調閱黃慶傑所供稱其毒品來源手機門號申登人，…經黃嫌指認後，並非其所供稱『吳天良』之人，…該門號已無任何通信紀錄，且未發現新手機門號，故而無因黃嫌所供出而查獲其毒品上游『吳天良』。

本大隊員警於103年12月22日通知陳盈志前來到案說明，陳盈志於警詢筆錄中供稱：該簡訊內容『我的那個煙還有ㄇ朋友要我沒了』辯稱：係指黃慶傑可能是要從我這裡暫時調一些毒品去賣給別人，但我這通沒有回他等語。

…致本案無法持續偵辦」等語，有該函文、偵查報告及陳盈志之警訊筆錄在卷可稽（見本院卷第56-66頁）。

再觀之陳盈志於該次警詢筆錄中亦稱：平日施用之甲基安非他命及愷他命都向黃慶傑購得，並且否認103年10月12日21時3分雙方簡訊內容「我的那個煙還有ㄇ朋友要我沒了」等語是黃慶傑要向其購買毒品。

此外，陳盈志亦無因販賣毒品罪嫌為員警查獲而經檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在可查（見本院卷第82頁正反面）。

⑶綜上，被告雖有為上開供述，然並無因此而有查獲其他正犯或共犯情事，是自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

3.本件無刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為一成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命、愷他命予他人，在客觀上實不足引起一般同情，且販賣第二、三級毒品之法定刑為有期徒刑7 年或5 年以上且刑期具有彈性，不若販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，法院得於法定刑內依被告所為而為適當量刑，是被告所為難認其犯罪情狀堪以憫恕，又被告所犯上開販賣第二、三級毒品罪，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，已如前述，則所宣告之刑與其犯行乃屬相當，因此，本件各罪皆無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此說明。

四、上訴駁回部分：原審認被告販賣第二、三級毒品予陳盈志部分（即附表一編號2、3部分）罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項、第11條規定，並審酌被告明知販賣毒品行為均為煙毒禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，被告所犯不單助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚因缺錢買毒而引發各式犯罪，於治安同有負面影響，所生潛在危害當難認輕微，行為確屬可議；

惟念及其除於101 年間，因賭博案件經判處罰金8,000 元確定外，別無其餘因案經判處罪刑暨執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（原審卷第7至9 頁）在卷，素行尚可，且於原審訊問時坦承犯行，復嘗試提供毒品上游來源詳細資料以供查緝，犯罪後態度非差，而本件毒品買賣對象僅1 人、數量不多，所獲不法利益亦不多，犯罪情節尚難認屬重大；

兼衡被告職業工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持（警卷第9頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3 所示之刑。

復敘明：㈠扣案附表二編號1之黑色行動電話1支（不含門號0000000000SIM卡1枚），為被告所有用以聯絡本件附表一編號2、3所示之販賣甲基安非他命及愷他命所用之物，為被告供承明確（見原審卷第11頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於被告所犯附表一編號2、3 所示之販賣第二、三級毒品之罪刑項下均宣告沒收。

㈡扣案附表二編號3所示之電子磅秤1台，為被告所有且供此部分販賣毒品使用之物，此據被告於原審訊問時供陳：電子磅秤是伊的；

除了手機以外，只有電子磅秤是販賣時會用，轉讓不需要再磅秤等語（原審卷第11頁反面）明確，自應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收之。

㈢就附表一編號2 、3 販賣毒品所得雖未扣案，然既為被告因販賣第二、三級毒品犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於附表一編號2 、3 罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

㈣扣案附表二編號2 、4 至7 所示之物，分別為被告自行施用及供施用時使用之器具，此經被告於警偵詢及原審供述在卷（警卷第10頁，偵卷第63至64頁，原審卷第11頁反面），且被告經送驗結果，亦有甲基安非他命、愷他命代謝物之陽性反應，是此部分之扣案物核與附表一編號2 、3 販賣毒品之犯行無積極關聯，爰不予宣告沒收。

㈤門號0000000000號SIM 卡1 枚，固與前開行動電話同為被告所有且供犯本件各罪所使用之物，然既未經扣案，且被告亦於原審訊問時陳稱：門號0000000000號之SIM 卡因為不能用，伊已經丟掉了等語（原審卷第11頁反面），卷內復查無積極證據足認尚屬存在，衡情應已滅失，自無從併予宣告沒收之。

至於門號0000000000號SIM 卡1 枚，雖係前開扣案行動電話所內含之物，然顯非供被告犯本件各罪所使用之物，要與本件無涉，自毋庸為沒收之諭知。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，就此部分指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、本院撤銷原判決之理由：原審認就被告分別販賣第二、三級毒品予林全富、杜欣鴻及非法轉讓禁藥甲基安非他命予吳金忠部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：

(一)被告就事實欄一(一)、(四)部分即附表一編號1、4部分，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，已如前述，原判決認無該條項之適用，尚有誤會。

(二)又事實欄一(一)、(四)部分，並無刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕」之情，亦如前述，原判決就此部分認有該條之適用，亦有違誤。

(三)另關於非法轉讓禁藥部分，被告行為後，藥事法第83條第1項已有修正提高罰金刑度，業如前述，原判決未及審酌，自有未洽。

(四)綜上，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重、且未依毒品防害防制條例第17條第1項予以減刑，為無理由，已如前述。

然本件原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷，另為適當之判決。

六、撤銷改判後之量刑、沒收及定執行刑等：

(一)科刑1.爰審酌被告明知販賣第二、三級毒品、及轉讓禁藥行為，均為國家法令所明禁，不僅造成他人生命、身體之損害，亦對社會治安產生嚴重之影響，竟為圖自己利益而仍為之，實應嚴懲，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，且其前除因賭博案件經判處罰金外，尚無其他判刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷第27至29 頁），素行尚可，又其所犯交易毒品金額僅計1500元，販賣及轉讓對象共僅3 人，犯罪情節尚難認屬重大，另衡之其職業為工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持（警卷第9頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、4、5所示之刑。

2.再參酌毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及藥事法第83條第1項之規範目的、被告各行為彼此間之關連性（犯罪時間分布於103年10月至11月初間，尚屬集中）、被告之人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性（僅有賭博判處罰金之前案紀錄）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（均應認係直接侵害國家、社會法益，並間接侵害購毒者之生命、身體法益）、社會對被告本件所犯各罪之處罰之期待（販毒行為係屬重罪，對於國家、社會具有深遠之危害、影響）等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，就撤銷改判與駁回上訴所處之刑定應執行刑為如主文示之刑。

(二)沒收按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。

又按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，是倘轉讓甲基安非他命行為經依法律競合等法理擇一適用藥事法之規定，而該法對於沒收事項既無特別規定，自應回歸適用刑法第38條，要別無割裂適用毒品危害防制條之例規定之餘地（最高法院100年度台上字第138號判決理由參照）。

經查：1.依毒品危害防制條例第19條第1項部分：⑴扣案附表二編號1所示之G-PLUS黑色行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有且供其事實欄一(一)、(四)所示聯繫毒品交易所用之物，已如前述，應於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收之。

又門號0000000000號SIM卡1枚，固與前開行動電話同為被告所有且供犯本件各罪所使用之物，然既未經扣案，且被告亦於原審訊問時陳稱：門號0000000000號之SIM 卡因為不能用，伊已經丟掉了等語（原審卷第11頁反面），卷內復查無積極證據足認尚屬存在，衡情應已滅失，自無從併予宣告沒收之。

至於門號0000000000號SIM卡1枚，雖係前開扣案行動電話所內含之物，然顯非供被告犯本件各罪所使用之物，要與本件無涉，自毋庸為沒收之諭知。

⑵扣案附表二編號3所示之電子磅秤1台，為被告所有且供其犯事實欄一(一)、(四)所示販賣毒品使用之物，此據被告於原審訊問時供陳：電子磅秤是伊的；

除了手機以外，只有電子磅秤是販賣時會用，轉讓不需要再磅秤等語（原審卷第11頁反面）明確，自應依上開規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收之。

⑶未扣案被告事實欄一(一)、(四)所載之各次販賣第二、三級毒品所得，應依前開規定，於被告所犯各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2.刑法第38條第1項第2款部分：扣案之附表二編號1黑色行動電話1支（不含0000000000號SIM卡）為被告所有，已如前述，且為其供聯絡事實欄一、(五)所示轉讓禁藥犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，於被告所犯附表一編號5 所示罪刑項下宣告沒收之。

又門號0000000000號SIM卡1枚，固為被告所有且供犯罪所使用之物，然未經扣案，且被告亦於原審陳稱：該門號SIM 卡因為不能用，伊已經丟掉了等語（原審卷第11頁反面），此外，復查無積極證據足認尚屬存在，衡情應已滅失，自無從併予宣告沒收之；

至門號0000000000號SIM卡1枚，與此部分犯罪無涉，已如前述，故亦毋庸為沒收之諭知。

3.扣案附表一編號2、4至7 所示之物，分別為被告自行施用及供施用時使用之器具，此經被告陳述在卷，而被告為警查獲所採集尿液經送驗結果，確有甲基安非他命、愷他命代謝物之陽性反應，亦如前述，是前開扣案物與被告所犯本件販賣毒品、轉讓禁藥之犯罪無關，自應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳昱光
附表一
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│編號│    犯罪事實    │            宣告刑                        │
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│  1 │事實欄一、（一）│黃慶傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。│
│    │                │扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，│
│    │                │均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹│
│    │                │仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │                │產抵償之。                                │
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│  2 │事實欄一、（二）│黃慶傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾│
│    │                │月。扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹│
│    │                │台，均沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺│
│    │                │幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│    │                │其財產抵償之。                            │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│  3 │事實欄一、（三）│黃慶傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾│
│    │                │月。扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹│
│    │                │台，均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺│
│    │                │幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│    │                │其財產抵償之。                            │
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│  4 │事實欄一、（四）│黃慶傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。│
│    │                │扣案G-PLUS黑色行動電話壹支、電子磅秤壹台，│
│    │                │均沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍│
│    │                │佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │                │產抵償之。                                │
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│  5 │事實欄一、（五）│黃慶傑犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓│
│    │                │禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案G-PLUS黑色行動│
│    │                │電話壹支沒收之。                          │
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附表二
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│編號│物  品  名  稱│數量│所有人│備                          註│
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│ 1  │G-PLUS黑色行動│1 支│黄慶傑│1、IMEI：000000000000000 、   │
│    │電話          │    │      │         000000000000000      │
│    │              │    │      │2、內含之門號0000000000號SIM卡│
│    │              │    │      │   1枚不沒收。                │
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│ 2  │甲基安非他命  │4 包│黄慶傑│毛重分別為：                  │
│    │              │    │      │1.06、0.7 、0.36、0.18公克    │
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│ 3  │電子磅秤      │1 台│黄慶傑│                              │
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│ 4  │吸食器        │1 組│黄慶傑│                              │
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│ 5  │磨K卡         │1張 │黄慶傑│                              │
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│ 6  │磨K盤         │1個 │黄慶傑│                              │
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│ 7  │愷他命        │1包 │黄慶傑│毛重：0.31公克                │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄本件論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。