臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,825,20151202,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第825號
上 訴 人
即 被 告 林益正
選任辯護人 尤挹華律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第43號中華民國104 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第185 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴恐嚇罪部分，無罪。
其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○為成年人，於民國103 年5 月28日下午4 時35分許，在址設高雄市○○區○○路000 號住處（即高雄市立大義國中後門對面，下稱前開住處）前，因見少年乙○○（86年11月生，姓名年籍詳卷）停車在該處抽煙，遂與之發生口角爭執，甲○○對於乙○○斯時可能係未滿18歲之少年乙節有所認識，竟基於縱使傷害少年亦不違背其本意之犯意，持鄰人所有、斯時置放路邊之椅子砸向乙○○，並接續以徒手毆打乙○○，雙方遂互相扭打，致乙○○受有頭部外傷、頭皮血腫、輕微腦震盪、臉部及兩前臂擦挫傷等傷害（乙○○所涉傷害罪部分，業據臺灣高雄少年及家事法院裁定交付保護管束確定在案），適大義國中生教組長林俊志目擊上開衝突過程，遂出面攔阻雙方繼續鬥毆，並規勸乙○○離開，甲○○因恐乙○○再次攻擊，為防衛身體權，遂進入前開住處庭院取出渠所有開山刀1 把並步出門口，高舉該開山刀指向乙○○處，表示「你再過來試試看」，嗣乙○○騎乘機車前往派出所報案，始悉上情。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，上訴人即被告甲○○及辯護人或表示同意該等證據有證據能力或未爭執其證據能力（見本院卷第55頁反面至58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之為判斷之依據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於事實欄一所載時、地與告訴人乙○○發生口角衝突後，隨手持椅子砸向告訴人並以徒手毆打之傷害犯行，惟辯稱：伊不知告訴人為未滿18歲之少年，伊在另案稱告訴人年紀還小，係因伊在警局製作筆錄時，聽警員說才知道，非伊於案發前即知告訴人年紀小云云。

二、經查：㈠被告於上揭時間在前開住處門口與告訴人發生口角衝突，過程中被告隨手舉起鄰人所有、置放路邊之椅子砸向告訴人，並接續徒手毆打告訴人，2 人遂發生扭打，告訴人因受被告毆打而受傷，於衝突結束後前往高雄榮總驗傷，經診斷受有頭部外傷、頭皮血腫、輕微腦震盪、臉部及兩前臂擦挫傷等傷害等情，業據告訴人於警詢及原審（警卷第6 至9 頁、原審訴字卷第85頁）、證人林○志於警詢及原審，暨臺灣高雄少年及家事法院103 年度少調字第785 號案件（下稱另案）調查時證述明確（警卷第6 至9 頁、少調卷第52頁、原審訴字卷第118 頁），並有高雄榮總診斷證明書、急診科病歷資料及照片各1 紙附卷可參（偵卷第12至21頁），復迭經被告坦認屬實（警卷第1 至3 頁、原審審訴卷第27頁、訴字卷第30至32頁、本院第29至34頁），足徵被告之自白，核與事實相符，被告所涉傷害犯行洵堪認定。

㈡被告雖辯稱不知告訴人為未滿18歲之少年，係案發後聽警員說始知悉云云，惟告訴人為86年11月生，案發之際年齡為16歲餘，有其年籍資料附卷可查，且被告於另案調查時已供稱：告訴人之前在對面（即大義國中）有跟學校老師起衝突並嗆警察，因伊住處門口比較寬，對面是家長接送區，所以常常會有少年在該處等，案發當時告訴人先將伊從頭打量一次，伊就動手把其手機打落，接著雙方就扭打，但告訴人還小，伊不可能跟其拼命等語（另案影卷第50頁）在卷，堪認被告案發時即知告訴人年齡尚幼。

被告雖辯稱係案發後聽聞警員轉述始知告訴人未滿18歲云云。

惟證人宋○蕊於原審已證稱: 伊覺得乙○○還在唸書的年紀等語（原審訴字卷第93頁），顯見自告訴人之外觀非無法辨識其年齡，參以告訴人於案發前即經常出現在被告住處附近，案發前1 個月，又在被告住處前因與大義國中學校人員及警察起衝突，之後被告即陸續看見告訴人至住處附近接女朋友，所以附近住戶均會注意告訴人等情，此據被告於本院自承在卷（本院卷第29至34頁），被告既於案發前即開始觀察注意告訴人，則其對告訴人之來歷自當有所瞭解，佐以告訴人接送之女友係大義國中之學生乙情，又據證人即被告之鄰居黃○蘭於原審證述無訛（原審訴字卷第98頁），則被告對與國中生交往之告訴人年紀可能尚幼一事，當有所預見，且縱告訴人確係少年，亦不違背其本意。

是被告辯稱係案發後經由警員轉知始知悉云云，顯係卸責之詞，難予採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對少年犯傷害罪。

被告於上開時地先後以椅子丟砸及徒手毆打告訴人之舉，係基於同一傷害，於密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一傷害罪。

至起訴書雖未記載被告尚以徒手毆打告訴人之事實，然此部分與渠持椅子丟砸告訴人之行為既有接續犯之一罪關係，業經認定如前，當為起訴效力所及，本院自得予以審究。

又被告對尚未滿18歲之告訴人實施傷害犯行，有對少年實施犯罪之不確定故意，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑。

五、駁回上訴之理由：原審認被告所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分，犯行明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為智識程度成熟之成年人，不思以理性方式解決糾紛，竟因上開細故率爾傷害告訴人身體，所為實無足取，另衡酌被告坦承犯行之犯後態度，及因雙方無共識致未達成和解（原審訴字卷第84頁審判筆錄參照），復衡酌告訴人及被告各自所受傷勢，兼衡其自稱大學畢業、家境勉持之智識程度與生活狀況暨素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑5 月，併諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。

被告上訴意旨以原審未審酌被告傷害犯行係受到告訴人辱罵三字經之言語刺激，量刑顯屬過重云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原判決就其刑之裁量，已審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯後態度、智識程度及家庭狀況等，及斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。

被告上訴意旨以上開情詞，指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告與少年乙○○於103 年5 月28日下午4時35分許，在址設高雄市左營區城峰路之大義國中後門，因故發生口角爭執，被告基於恐嚇之犯意，手持開山刀向乙○○揮舞，致乙○○心生畏怖，致生危害於安全，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，應加重其刑云云。

二、公訴人認被告犯刑法第305條恐嚇罪，無非係以被告於警詢及偵查之供述、告訴人於警詢及偵查之指訴、證人即大義國中生活教育組組長林○志於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局左營分局舊城派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙及扣案物品照片2 張等，為其論罪依據。

三、訊據被告固不否認於上開時、地，先毆打告訴人，再返家持開山刀走至住處門口並指向告訴人之事實，惟堅決否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊見告訴人仍不離開，始拿起開山刀指向告訴人，並口出「你再過來試試看」等語，然伊意僅在阻止告訴人再靠近伊，並無恐嚇之意等語；

辯護人則辯護稱: 不論被告或證人林○志均提及被告當時出言「你再過來試試看」等語，顯見被告之動機僅在防衛身體權，所為附條件之不確定危害通知，不構成恐嚇罪等語。

經查：㈠被告見告訴人停車在其住處門口前，經勸導其離開遭拒，遂先與之發生口角衝突，再撿拾地上之椅子毆擊告訴人，告訴人見狀，亦持椅子予以還擊，最後被告遭告訴人壓制在汽車引擎蓋上等情，業據被告於警詢供述在卷（警卷第1 頁），核與告訴人乙○○於警詢所述：「. . . 他（按指被告）叫我離開，我就推我機車往前推行大約七八步左右，他又叫我繼續往前，我沒有理會他，. . . 之後他就隨手拿起他家門前之椅子從我背部及頭部砸向我，之後我搶下他的椅子，.. . 」等情（警卷第6 頁）、及另案調查時所稱：「我們互相扯，他（按指被告）往後倒，倒在汽車引擎蓋上那裡」等語（少調卷第47頁）大致相符，準此，被告與告訴人互毆結果，既遭告訴人壓制在汽車引擎蓋上，則被告與告訴人互毆結果，係處於劣勢之狀態，應堪認定。

㈡又被告與告訴人開始互毆時，大義國中生活教育組組長林○志即出面制止雙方，並規勸告訴人離開，但因告訴人不願離開且辱罵被告三字經，被告就進入住處拿開山刀出來站在門口，對著空中揮舞，並指向告訴人說：「你再過來試試看」，但未持刀趨近告訴人或攻擊告訴人，也未追趕告訴人，後來告訴人就騎機車離開等情，業據證人林○志於原審證述甚詳（原審訴字卷第118 至119 頁反面），另證人即告訴人於原審亦結證稱: 被告拿椅子從伊後腦勺打下去，伊就與被告發生衝突，後來林○志老師出來制止時，被告衝進去家裡拿開山刀出來揮舞，當時伊還沒走，後來林○志老師叫伊趕快離開，伊才離開直接到派出所等詞（原審訴字卷第85頁反面），參以被告於警詢供述：伊拿開山刀是要阻止告訴人再攻擊伊等詞（警卷第2 頁），於偵查中自承：「. . . 因為當時乙○○還不離開，我已經受傷了，我父、母親重症，我是基於恐懼的情形下，才拿出開山刀. . . 」、「. . . 因為之前乙○○有與警察嗆聲，所以我當然會害怕，為了自保我才拿出刀子」等語（偵卷第9 頁），於本院供陳：伊有持刀指向告訴人表示「你再過來試試看」，但只走到家門口，沒有走出去，伊拿起開山刀，只是要告訴人不再靠近，還有再叫人來等節（本院卷第30頁），可知被告係在與告訴人互毆之後，見告訴人經林○志制止並勸導離開現場，猶拒不離去，因恐告訴人再次攻擊，情急之下始返回住處取出開山刀指向告訴人，則其舉措固有不當，然觀其未有任何持刀趨近、攻擊或追趕告訴人之實際行動，且與告訴人互毆結果，已處於劣勢之不利狀態下，如前所述，則其畏懼告訴人繼續攻擊，因而手持開山刀指向告訴人之舉動，能否遽謂其主觀上有恐嚇之犯意，實非無疑；

尤其被告舉刀指向告訴人時所言之「你再過來試試看」用語，僅係屬附條件之威嚇語詞，亦即危害是否發生，仍取決於受通知之告訴人是否續為攻擊之不確定條件，如告訴人不為攻擊之行為，即根本不發生所謂心生畏懼，此種基於防衛其身體權之動機及附條件、不確定之危害通知，亦尚不足構成刑法所規範之恐嚇危害安全罪名（司法院83廳刑一字第01160 號函發佈之法律座談會決議參照），故被告辯稱伊持刀舉向告訴人，僅意在阻止告訴人繼續攻擊，並無恐嚇之犯意等語，尚非無據。

㈢至告訴人於警詢雖陳稱：「. . . 他（按指被告）在鄰居勸阻後就進門拿一支開山刀出來，他拿刀出來後就有動作要追砍我，. . . 」、「他有動作要追砍我，也有說要殺我等字眼」各等語（警卷第6 至9 頁），然此為被告所否認，且與證人林○志於偵查中所證: 「甲○○並沒有追趕乙○○」等語（偵卷第8 頁）、於原審所證: 從頭到尾被告沒有持刀趨近或攻擊乙○○等詞（原審訴字卷第119 頁反面）大相逕庭，按林○志與被告素不相識，係因案發當時林○志在大義國中後門進行校園安全巡邏時，適見被告與告訴人互毆，始前往制止，此經證人林○志於警詢陳明在卷（警卷第10頁），可知證人林○志與被告並無恩怨仇隙，相較於與被告有口角及肢體衝突之告訴人，證人林○志之證詞自較具有可信性，是告訴人所為上開不利於被告之證述，既與證人林○志證詞相歧，自應屬誇虛，難予採信。

㈣綜上所述，恐嚇部分依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足以證明被告就手持開山刀向告訴人揮舞部分，有公訴人所指之恐嚇犯行，此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認此部分不能證明被告犯罪。

四、原審就被告恐嚇部分，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。

被告上訴否認恐嚇犯罪，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、368 條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。