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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第829號
104年度上訴字第830號
上 訴 人
即 被 告 林潮慶
選任辯護人 許泓琮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第288 號、第377 號中華民國104 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16852 號、第17811 號、第18224 號，追加起訴案號：同署104年度偵字第2470號、第5367號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實
一、林潮慶前因施用毒品，經原審以90年度毒聲字第2730號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國91年11月9 日執行完畢釋放後，5 年內復因再犯施用毒品（二罪），經原審以92年度訴字第2394號分別判處1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。
另因：⑴施用毒品（二罪），經原審以96年度訴字第1628號分別判處有期徒刑1 年2 月、8 月，各減為有期徒刑7 月、4 月，並經本院以96年度上訴字第1872號、最高法院以97年度台上字第143 號先後駁回上訴確定；
⑵施用毒品（二罪），經原審以96年度訴字第4770號分別判處有期徒刑1 年3 月、9 月確定；
⑶施用毒品，經原審以97年度審訴字第1115號判處有期徒刑1 年確定；
⑷竊盜，經原審以97年度審簡字第6997號判決判處有期徒刑6 月確定；
⑸施用毒品（二罪），經原審以98年度審訴字第354 號分別判處有期徒刑9 月、5 月確定。
上開⑴、⑵所示4 罪，再經原審以97年度審聲字第405 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定；
⑷、⑸所示3 罪另經原審以98年度審聲字第2156號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。
各該應執行刑及上開⑶所示之罪經接續執行，於101 年12月3 日假釋付保護管束，並於102 年5月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。
詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用、轉讓及販賣，於上開前案執行完畢後5 年內，復分別為下列行為：㈠基於意圖販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於103 年7 月1 日上午某時許，在高雄市○○區○○○路000 號之「薇風情汽車旅館」（起訴書誤載為薇風汽車旅館）前，向真實姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」之成年男子，以新臺幣（下同）10餘萬元價格，同時販入第一級毒品海洛因1 批（略重於34.99 公克〈扣案驗前淨重〉，純質淨重已超過法定標準即10公克以上）、第二級毒品甲基安非他命1 批（略重於113.917公克〈扣案驗前淨重〉，純質淨重已超過法定標準即20公克以上），除一部分供己施用外，並使用其所有如附表二編號4、5所示之電子磅秤、塑膠鏟子供秤量及分裝上開二種毒品，以減量或摻入葡萄糖增重後，分裝成小包之方式伺機賣出以營利，於尚未及賣出即為警查獲（詳後述），而止於未遂。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於同日下午5 時許，在上址薇風情汽車旅館228 室內，使用前揭塑膠鏟子舀取毒品，以摻入香煙內點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。
㈢又基於施用第二級毒品之犯意，於前揭時、地，使用前揭塑膠鏟子舀取毒品置入其所有如附表二編號6 所示之玻璃球吸食器內，以燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。
嗣經警於同日下午6 時許，因前已對林潮慶持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察而發覺涉嫌販毒，及因另案發布通緝，在前揭汽車旅館228 室緝獲林潮慶，並扣得前述林潮慶所有如附表二編號1 、2 所示販入後未及賣出之海洛因共4 包（驗前純質淨重合計22.94 公克、驗餘淨重合計34.84 公克、純度66% ）、甲基安非他命共5 包（驗前純質淨重合計65.65 公克、驗餘淨重合計113.705 公克、純度58% ）、如附表二編號3 所示之施用海洛因剩餘殘渣袋2 包（量微難以析離秤重），及如附表二編號4 、5 、6 所示之電子磅秤1 臺、塑膠鏟子2 支、玻璃球吸食器1 支等物。
林潮慶並於偵查及審判中均自白上開㈠意圖營利販賣而販入海洛因及甲基安非他命犯行。
㈣另基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有如附表三編號3 所示之門號0000000000號行動電話供本次販賣毒品聯絡，及其所有如附表三編號4 所示之電子磅秤供秤量毒品之用，於103 年12月16日下午4 時1 分許，接獲黃曼禎以門號0000000000號行動電話表示欲購買甲基安非他命，雙方達成交易合意後，林潮慶即於同日下午4 時6 分許，在高雄市○○區○○○街000 ○0 號7 樓之租屋處樓下，以2,000元價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予黃曼禎，當場先收取價金1,000 元，餘款1,000 元則由黃曼禎於翌日下午3 時40分許再至上址付清，藉此方式賺取價差以營利。
㈤復基於轉讓第一級毒品之犯意，於104 年1 月7 日下午2 時許，在上開租屋處內，將摻入海洛因之香煙1 支，自行施用一部分，其餘無償轉讓予朱白珽施用（林潮慶施用第一級毒品部分，另經原審以104 年度審訴字第673 號判決確定）。
㈥再基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有如附表三編號4 所示之電子磅秤供秤重，在前揭轉讓海洛因予朱白珽之時、地，以500 元價格（價金賒欠尚未收取），販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予朱白珽以營利。
嗣經警於同日下午3 時許，持搜索票前往上開租屋處內執行搜索，當場查獲林潮慶，並扣得前述林潮慶所有如附表三編號1 、2所示之轉讓所餘海洛因4 包（驗餘淨重合計1.87公克）、最後一次販賣剩餘甲基安非他命2 包（驗前淨重合計4.417 公克、驗餘淨重合計4.393 公克〈起訴書誤載為3 包、驗餘淨重合計4.649 公克，業經檢察官於原審當庭更正〉）、如附表三編號3 、4 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 臺等物，及朱白珽前開買受之甲基安非他命1 包（已由檢察官另案聲請沒收）。
林潮慶則於偵查及審判中均自白前揭㈤轉讓海洛因、㈥販賣甲基安非他命予朱白珽等犯行。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、岡山分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、屏東機動查緝隊，分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。
本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，被告及辯護人均未爭執該等證據之證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據㈠前揭如事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所載意圖營利販賣而販入海洛因及甲基安非他命、施用海洛因、施用甲基安非他命、轉讓海洛因、販賣甲基安非他命予朱白珽等犯行，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱（見高雄市政府警察局岡山分局高市○○○○○○00000000000 號卷〈下稱甲案警一卷〉第12頁、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵十九字第00000000000 號卷〈下稱乙案警一卷〉第4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16852 號卷〈下稱甲案偵一卷〉第4 〈背面〉-5、79頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第2470號卷〈下稱乙案偵一卷〉第81-82 頁、甲案原審卷第41、43-44 、73-74 、86-88 頁、乙案原審卷第25-26 、66、80-81 頁、本院上訴字829 號卷第82-87 頁）；
另如事實欄一、㈣所載販賣甲基安非他命予黃曼禎之犯行，被告雖於警詢、偵查中否認犯行，惟於原審及本院審理時已坦認不諱（見乙案原審卷第25-26 、66、80頁、本院上訴字第829 號卷第86頁），核與證人宋桂菁（查獲現場友人）、黃曼禎、朱白珽、王雅瑩（被告同居女友）於警詢及偵查中證述情節相符（見甲案警一卷第24頁、乙案警一卷第15、21-22 頁、乙案偵一卷第72、76-77 、143 、161 〈背面〉-162頁），並有高雄市政府警察局岡山分局103 年7 月1 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年7 月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院103 年9 月1 日高市凱醫驗字第29569 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究中心103 年7 月17日尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局岡山分局採證尿液代碼與姓名對照表（見甲案警一卷第29-37 頁、甲案偵一卷第59-61 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第17811 號卷第21頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第18224 號卷第3-5 頁）、原審103 年度聲監字第2435號通訊監察書暨譯文（監聽電話：0000000000，監聽期間：103 年12月16日至104 年1月14日）、指認照片資料、現場蒐證照片、車輛詳細資料報表、原審104 年度聲搜字第10號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年1 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3月16日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104 年3 月10日高市凱醫驗字第32558 號、104 年3 月31日高市凱醫驗字第32935 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見乙案警一卷第25、45-50 、52-53 、55-56 、66、69-71 頁、乙案偵一卷第27-28 、33、107-108 、147 、197-199頁），及如附表二所示之海洛因4 包、甲基安非他命5包、殘渣袋2 包、電子磅秤1 個、塑膠鏟子2 支、玻璃球吸食器1 支（見甲案原審卷第31-32 頁）與附表三所示之海洛因4 包、甲基安非他命2 包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡）、電子磅秤1 臺等物扣案為憑（見乙案原審卷第22-23 頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
查本件被告於偵查中自承：我每日施用毒品所需費用，係由將海洛因、甲基安非他命減量或摻入葡萄糖增重後販賣獲得等語（見甲案偵一卷第4-5 頁），堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。
又被告對販賣甲基安非他命給黃曼禎、朱白珽之犯行於原審及本院認罪，唯於本院審理時辯稱：我賣給黃曼禎2 千元是半買半送，因為我要追她，有倒貼賣給她等語；
我賣給朱白珽的甲基安非他命500 元，給朱白珽欠著，他會不會還這500 元，我不會計較云云（本院上訴字829 號卷第86、87頁），似辯稱並無營利意圖。
然被告販賣甲基安非他命給黃曼禎有收受2千元之價金，縱是虧本賣出，亦有得2 千元之收益；
另朱白珽以欠款方式向被告購得價值500 元之海洛因，縱被告有朱白珽還不還錢其亦不計較之心態，然既有買賣價金之約定，亦是營利之行為無異，被告該2 次犯罪行為，均有營利意圖，彰彰甚明。
㈢起訴書誤載「薇風汽車旅館」、「甲基安非他命5 包（驗前淨重共113.915 公克）」部分，分別應為「薇風情汽車旅館」、「甲基安非他命5 包（驗前淨重共113.917 公克）」，有前揭高雄市政府警察局岡山分局103 年7 月1 日搜索扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院103 年9 月1 日高市凱醫驗字第29569 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見甲案偵一卷第29、59頁）；
另追加起訴書記載「甲基安非他命3 包（驗前淨重合計4.688 公克，驗餘淨重合計4.649 公克）」部分，其中1 包經鑑驗結果為第三級毒品愷他命（驗前淨重0.271公克，驗餘淨重0.256 公克），亦有卷附高雄市立凱旋醫院104 年3 月10日高市凱醫驗字第32558 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見乙案偵一卷第198 頁），並經檢察官於原審當庭更正如前（甲案原審卷第69頁、乙案原審卷第64頁），附此敘明。
㈣又被告前因施用毒品經原審以90年度毒聲字第2730號裁定令入戒治處所強制戒治執行完畢後，於5 年內再犯施用毒品，經原審以92年度訴字第2394號判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見甲案原審卷第93-108頁），是本次施用海洛因及甲基安非他命，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」，均應依毒品危害防制條例第23條之規定追訴處罰。
㈤綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠罪名及罪數1.按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用、轉讓及販賣。
又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
查被告就如事實欄一、㈠所載販入海洛因及甲基安非他命於偵訊及原審審理時俱供承：扣案海洛因及甲基安非他命，一部分要施用、一部分要販賣，還沒有人跟我買，但販入是想要販賣等語（見甲案偵一卷第4 〈背面〉、79頁、甲案原審卷第79頁），參以此部分扣案毒品之數量、純度均非低，其中海洛因驗前淨重合計34.99 公克、純度66% ，甲基安非他命驗前淨重合計113.917 公克、純度58% ，有各該鑑定書在卷可查，被告並自承係以販毒所得供己施用毒品，均已如上述。
參諸前揭說明，被告既基於意圖營利販賣而販入海洛因及甲基安非他命伺機賣出，已著手於販賣行為，惟尚未及賣出即遭查獲，應屬販賣第一、二級毒品未遂，而非意圖販賣持有毒品甚明。
公訴意旨認此部分應構成意圖販賣持有第一、二級毒品罪，容有未恰，起訴法條應予變更。
2.核被告所為：⑴如事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪；
⑵如事實欄一、㈡部分，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；
⑶如事實欄一、㈢部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；
⑷如事實欄一、㈣部分，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
⑸如事實欄一、㈤部分，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；
⑹如事實欄一、㈥部分，亦係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其如事實欄一、㈠所載犯行，不僅符合毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪之構成要件，並同時該當同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之構成要件，屬法規競合之情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一較重之販賣第一、二級毒品未遂罪處斷。
其（加重）持有各該毒品之低度行為，分別為施用、轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
另如事實欄一、㈠部分，被告以一個販入毒品營利之犯意，同時販入海洛因及甲基安非他命等不同級別毒品均未及賣出，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
被告所犯上開六罪（販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第二級毒品〈二罪〉、轉讓第一級毒品），或犯罪態樣不同，或施用毒品種類、方式不同，或販賣對象不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
原審辯護人認上開販賣第一級毒品未遂、施用第一級毒品及施用第二級毒品各罪，應屬想像競合犯之裁判上一罪，容有誤會，均難憑採。
㈡刑之加重與減輕1.按受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。
查被告有如事實欄所載前科犯行，業如前述，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條之規定不得加重外，其餘均應分別加重其刑。
2.次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
考其立法目的，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故所稱「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
查被告就如事實欄一、㈠販賣海洛因及甲基安非他命未遂、如事實欄一、㈤轉讓海洛因、如事實欄一、㈥販賣甲基安非他命予朱白珽部分，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭減輕規定，爰就此部分之犯行均減輕其刑，其中如事實欄一、㈠所載販賣海洛因未遂部分，因已依刑法第25條第2項未遂犯之減輕規定減輕其刑，自應遞減之。
3.至原審辯護人雖以被告曾於104 年1 月7 日警詢時供承：黃曼禎跟我買安非他命等語（見乙案警一卷第6 頁），主張如事實欄一、㈣所載販賣甲基安非他命予黃曼禎部分，同有前揭減輕規定之適用。
然細繹該次警詢筆錄全文為：「（問：提示你持用之行動電話監察譯文，於『103 年12月17日10時25分許』之通話內容. . . ，這4 通電話是否為黃曼禎向你購買毒品的聯絡通話？. . . ）是的。
她跟我買安非他命。
她要跟我買安非他命！但是我那天沒有毒品。
所以沒有交易。」
，顯見該次警詢筆錄中所提示詢問之通訊監察譯文，並非本件所起訴『103 年12月16日16時5 分許』之犯行，況被告於該次警詢尚否認有交易之情事，於嗣後偵訊時更辯稱：我沒有賣安非他命給黃曼禎，其於103 年12月17日是清償借款給我，不是前一天買安非他命的錢等語（見乙案偵一卷第186 頁），參諸前揭說明，被告於偵查（含警詢）中既否認販賣甲基安非他命予黃曼禎，此部分自與上開減輕規定之要件不符，而不得邀減刑之寬典。
4.再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。
查被告於警詢時雖供稱：我係向持用門號0000000000、0000000000號行動電話、綽號「大胖仔」之成年男子購買毒品，另有毒品來源為綽號「檳榔」之人等語（見甲案警一卷第11頁、乙案警一卷第9 、11頁、甲案偵一卷第4 〈背面〉、44頁），惟迄本院辯論終結前，始終未能提出有關「大胖仔」、「檳榔」之身分資料以供查證，復經原審函詢高雄市政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局刑事大隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊及臺灣高雄地方法院檢察署均覆稱：案經對「大胖仔」持用之人頭行動電話門號聲請通訊監察，惟旋即斷線，未能查出其他正犯或共犯等語，分別有卷附前揭機關函文暨附件職務報告、行動電話申登查詢資料可參（見甲案原審卷第57-58 、61-62 頁、乙案原審卷第39-40 、52頁），足見偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑。
5. 被告辯護人於本院稱：就販賣第二級毒品給黃曼禎部分請能依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院上訴字第829 號卷第89、93頁）。
惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213 號判決參照）。
本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，本件被告該次販賣罪行，既非迫於貧病飢寒或有可令人同情之不得已事由，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告可堪憫恕即科以法定最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告無刑法第59條酌減其刑之適用。
三、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款（原判決漏引）、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告本身染有毒癮，除構成累犯部分不再重複評價外，另因施用毒品等案件，經原審以102 年度審訴字第2983號、103 年度審訴字第939 號、103 年度審訴字第1996號、104年度審訴字第673 號判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，乃明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎無視法律禁令，罔顧他人健康，販入海洛因及甲基安非他命伺機賣出以牟利，且數量、純度均甚高，所生危害不輕，嗣經警查獲，竟仍未罷手，復另行販入並賣出甲基安非他命予黃曼禎、朱白珽，及無償轉讓海洛因予朱白珽施用，自應予深責；
惟兼衡被告實際賣出及轉讓毒品之數量非多，所得利益不高，且於審理時坦承全部犯行，犯後態度尚可，自述學歷為國中肄業、從事貨櫃業、未婚、無子女、右下肢因車禍受有粉碎性骨折等語（見甲案原審卷第89-90 頁），並提出高雄榮民總醫院診斷證明書為據（見甲案原審卷第92頁），及其犯罪手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑。
另又以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法規範秩序下比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權內部界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則。
查被告所犯販賣第一級毒品未遂罪及施用第一、二級毒品罪之犯罪時間均為103 年7 月1 日，而販賣第二級毒品罪之犯罪時間分別為同年12月16日及104 年1 月7 日，另轉讓第一級毒品與第二次販賣第二級毒品之時、地、對象均相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，就被告所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑12年6 月，並為如下沒收之諭知。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨以原審宣告刑及定執行刑均過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。
查扣案如附表二編號1 、2、附表三編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命，各係供被告本件犯行所用，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別在販賣第一級毒品未遂、最後一次販賣第二級毒品（即如附表一編號6 所示部分）及轉讓第一級毒品之罪刑項下，宣告沒收銷燬；
另前開毒品之包裝袋及如附表二編號3 所示被告施用海洛因所餘之殘渣袋2 包，含有微量之毒品殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第一、二級毒品，均併依前揭規定宣告沒收銷燬之。
至鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
2.查扣案如附表二編號4 、5 、6 、附表三編號3 、4 所示之電子磅秤1 臺、塑膠鏟子2 支、玻璃球吸食器1 支、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 臺，業據被告供承係其所有分別供販賣海洛因未遂、施用海洛因及甲基安非他命、販賣甲基安非他命所用等語（見甲案原審卷第75-76 頁、乙案原審卷第73頁），並有前述通訊監察內容可查（見乙案偵一卷第27-28 頁），足認上開物品分別係供犯罪所用，自應在各該犯行罪項下分別依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣部分）或刑法第38條第1項第2款（施用部分）宣告沒收；
另販賣甲基安非他命予黃曼禎部分所得2,000 元，雖未扣案，然既屬被告因販毒所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，在該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.其餘扣案之行動電話共3 支（均含SIM 卡）、K 盤1 個、夾鏈袋1 包、不詳白色粉末1 包等物，業據被告供明與本案毒品無關等語（見甲案原審卷第76頁、乙案原審卷第73頁），前述夾鏈袋並經原審以104 年度審訴字第673 號判決宣告沒收（見乙案原審卷第56-57 頁），復均查無證據足認與本件犯行有關，均不予宣告沒收；
至於扣案之愷他命共3 包，因與本件犯行無關，亦不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 吳福連
【附表一】
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│編│犯罪事實 │罪刑欄 （原審主文） │
│號│ │ │
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│1 │如事實欄一、㈠所載│林潮慶販賣第一級毒品未遂，累犯，處│
│ │ │有期徒刑捌年。扣案如附表二編號1 、│
│ │ │2 所示之物，均沒收銷燬；如附表二編│
│ │ │號4 、5 所示之物，均沒收。 │
│ │ │【註：偵審自白減刑】 │
├─┼─────────┼─────────────────┤
│2 │如事實欄一、㈡所載│林潮慶施用第一級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑拾壹月。扣案如附表二編號3 所示│
│ │ │之物沒收銷燬；如附表二編號5 所示之│
│ │ │物沒收。 │
├─┼─────────┼─────────────────┤
│3 │如事實欄一、㈢所載│林潮慶施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑柒月。扣案如附表二編號5 、6 所│
│ │ │示之物，均沒收。 │
├─┼─────────┼─────────────────┤
│4 │如事實欄一、㈣所載│林潮慶販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑柒年貳月。扣案如附表三編號3 、│
│ │ │4 所示之物，均沒收。未扣案之販毒所│
│ │ │得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │【註：偵查中未自白】 │
├─┼─────────┼─────────────────┤
│5 │如事實欄一、㈤所載│林潮慶轉讓第一級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑捌月。扣案如附表三編號1 所示之│
│ │ │物沒收銷燬。 │
│ │ │【註：偵審自白減刑】 │
├─┼─────────┼─────────────────┤
│6 │如事實欄一、㈥所載│林潮慶販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑參年捌月。扣案如附表三編號2 所│
│ │ │示之物沒收銷燬；如附表三編號4 所示│
│ │ │之物，均沒收。 │
│ │ │【註：偵審自白減刑】 │
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【附表二】於103 年7 月1 日下午6 時許在薇風情汽車旅館228室扣案之應沒收物
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│編│受執行│扣案物品 │備註 │
│號│人 │ │ │
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│1 │林潮慶│海洛因4 包（均含包裝袋，驗餘淨│如附表一編號1 │
│ │ │重合計34.84 公克〈驗前純質淨重│所示販入未及賣│
│ │ │合計約22.94 公克〉） │出之第一級毒品│
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│2 │林潮慶│甲基安非他命5 包（均含包裝袋，│如附表一編號1 │
│ │ │驗餘淨重合計113.705 公克〈驗前│所示販入未及賣│
│ │ │純質淨重合計65.65 公克〉） │出之第二級毒品│
├─┼───┼───────────────┼───────┤
│3 │林潮慶│海洛因殘渣袋2 包（量微無法析離│如附表一編號2 │
│ │ │秤重） │所示施用剩餘之│
│ │ │ │第一級毒品 │
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│4 │林潮慶│電子磅秤1 臺 │被告所有供附表│
│ │ │ │一編號1 所示犯│
│ │ │ │罪所用之物 │
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│5 │林潮慶│塑膠鏟子2 支 │被告所有供附表│
│ │ │ │一編號1 、2 、│
│ │ │ │3 所示犯罪所用│
│ │ │ │之物 │
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│6 │林潮慶│玻璃球吸食器1支 │被告所有供附表│
│ │ │ │一編號3 所示犯│
│ │ │ │罪所用之物 │
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【附表三】於104 年1 月7 日下午3 時許在林潮慶租屋處扣案之應沒收物
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│編│受執行│扣案物品 │備註 │
│號│人 │ │ │
├─┼───┼───────────────┼───────┤
│1 │林潮慶│海洛因4 包（均含包裝袋，驗餘淨│如附表一編號5 │
│ │ │重合計1.87公克〈驗前淨重合計2.│所示轉讓剩餘之│
│ │ │06公克〉） │第一級毒品 │
├─┼───┼───────────────┼───────┤
│2 │林潮慶│甲基安非他命2 包（均含包裝袋，│如附表一編號6 │
│ │ │驗餘淨重合計4.393 公克〈驗前淨│所示最後一次販│
│ │ │重合計4.417 公克〉） │賣剩餘之第二級│
│ │ │ │毒品 │
├─┼───┼───────────────┼───────┤
│3 │林潮慶│門號0000000000號行動電話1 支（│被告所有供附表│
│ │ │含SIM 卡） │一編號4 所示犯│
│ │ │ │罪所用之物 │
├─┼───┼───────────────┼───────┤
│4 │林潮慶│電子磅秤1 臺 │被告所有供附表│
│ │ │ │一編號4 、6 所│
│ │ │ │示犯罪所用之物│
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
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