臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,860,20151231,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 蕭訓明
選任辯護人 陳永祥律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第305 號中華民國104 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第8764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、蕭訓明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年9 月18日下午2 時3 分許，由黃陳麗美持用門號0000000000號行動電話，與蕭訓明持用之門號0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜，約定由蕭訓明販賣價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命予黃陳麗美，並因黃陳麗美已先支付1,500 元之甲基安非他命價金予蕭訓明，雙方於通話中談妥黃陳麗美於該次交易須再支付餘款500 元。

二人商議既定，於同（18）日下午3 時3 分許，黃陳麗美遂委由其不知情之配偶黃成鴻出面，在高雄市○○區○○路00巷00號「諾貝爾大樓」之中庭，交付500 元之現金予蕭訓明，蕭訓明亦當場將以夾鏈袋包裝且藏放在香煙盒內、價值2,000 元之甲基安非他命交付予黃成鴻，黃成鴻旋即將前開甲基安非他命轉交予黃陳麗美，而完成該次交易。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局暨南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，均同意有證據能力（見本院卷第34、56頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認均得作為本案證據。

二、其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由㈠上揭犯罪事實，業據被告蕭訓明於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見警卷第129 至139 頁；

偵卷二第202、203 頁；

原審法院卷第59、103 頁；

本院卷第58頁），並經證人黃陳麗美、黃成鴻於警詢時及偵查中證述綦詳（見警卷第262 至267 、281 至285 頁；

偵卷二第134 、135 、160 、161 頁），復有該次交易之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第158 頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。

㈡再者，第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力之高低、關係之深淺、需求之多寡、貨源充裕與否及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣毒品之利得，除經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價或帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。

然衡以甲基安非他命本屬取得不易、量微價高之違禁物，而販賣毒品更係查嚴罪重之違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人豈有甘冒被重罰之高度風險，與他人從事毒品交易之理。

因此毒品賣方販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

從而，舉凡毒品之有償交易，除別有事證，足認被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉被告買進、賣出之差價，遽認其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本件尚無其他事證，足認被告確未牟利，是被告販賣甲基安非他命予證人黃陳麗美時，主觀上確有營利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之依據：㈠按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件販賣第二級毒品之犯行，曾於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，自應依法減輕其刑。

㈢另被告於警詢、偵查中，固曾指證其毒品來源為朱燕熹、呂宜哲等人。

惟就被告供出朱燕熹之部分，經屏東縣政府警察局屏東分局查詢戶役政系統之結果，僅有一筆朱燕熹之資料，而該人已於104 年1 月19日入高雄戒治所執行，因此員警無法後續之偵辦，未查獲其他正犯或共犯等情，有屏東縣政府警察局屏東分局104 年8 月10日屏警分偵字第00000000000 號函暨檢附職務報告1 份在卷可考（見原審法院卷第130至134 頁），以及同分局104 年11月9 日屏警分偵字第00000000000 號函暨檢附職務報告1 份在卷可考（見本院卷第46至49頁）。

又就被告指證呂宜哲之部份，屏東縣政府警察局屏東分局員警前往呂宜哲之租屋處、戶籍地蒐證時，未見其在該處出沒；

且員警針對呂宜哲之租屋處、戶籍地，向臺灣新北地方法院法官聲請搜索票，亦遭到駁回；

至被告雖供出係以「LINE」通訊軟體與呂宜哲聯繫毒品交易事宜，惟現行通訊監察尚無法監控該軟體等節，有屏東縣政府警察局屏東分局104 年7 月10日屏警分偵字第00000000000 號函暨檢附職務報告、經駁回之搜索票等各1 份附卷可佐（見原審法院卷第71至74頁），以及同分局104 年11月9 日屏警分偵字第00000000000 號函暨檢附職務報告1 份在卷可考（見本院卷第46至49頁）。

且朱燕熹、呂宜哲2 人並未因被告蕭訓明之指證其毒品來源而查獲，復有臺灣高雄地方法院檢察署104年11月12日雄檢欽光104 偵8764字第99080 號函1 份附於本院卷可稽（本院卷第50頁）。

從而，本件未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣辯護意旨雖以：被告並無販毒之前科，本件販賣金額亦僅為2,000 元，獲利甚微，情節尚輕，並非大盤毒梟，對社會治安之危害，顯未達罪無可赦之嚴重程度，若處以法定最輕本刑，實屬情輕法重，而請求依刑法第59條酌減被告之刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本院衡酌被告為本件犯行時，年約39歲，尚具有一定之謀生能力；

又甲基安非他命具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知；

況被告亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其就毒品對於人體身心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣甲基安非他命予他人，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣告法定最低度刑期（本件為有期徒刑3 年6 月）猶嫌過重之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈤原審因依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，為謀私利竟仍予販賣，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，所為自值非難；

惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告本件販賣甲基安非他命之次數僅有1 次、交付毒品之價值為2,000 元，數量非多等節，暨考量其犯罪目的、動機、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，並就沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

經查，被告販賣價值2,000 元之甲基安非他命予黃陳麗美，並先後收取甲基安非他命之對價1,500 元、500 元等節，業經認定如前，揆諸前開說明，本件被告販賣甲基安非他命所得現金共2,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

及敘明至未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係被告所有，供本件販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫之用，業據被告供承無訛（見原審法院卷第105 頁），並有前述通訊監察譯文在卷可稽，然因該SIM 卡已損壞而為被告所丟棄，亦經被告陳明在卷（見原審法院卷第60頁），堪認該物顯已滅失，爰不予宣告沒收。

又未扣案之被告所持搭配前述SIM 卡使用之行動電話1 支，因被告供稱係向其女友所借用，而非其所有（見原審法院卷第105 頁），且卷內亦無證據顯示上開物品屬被告所有，自難依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。