臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上訴,958,20151225,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第958號
上 訴 人
即 被 告 陳志偉
輔 佐 人 陳文郎
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第436 號中華民國104 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第9251號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號一、二（不含已試射之子彈壹顆）所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟於民國104年3月31日7 時許，在臺南市中山南路之「麥當勞」店，向一真實姓名年籍不詳綽號「紅龍」之成年男子催討新臺幣5 千元借款，因該綽號「紅龍」之男子無錢償還，乃將附表編號1 、2 具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈2 顆交付甲○○供做抵押，並言明待還錢時再取回該槍彈，甲○○因而非法持有該槍彈。

嗣於104 年4 月3 日23時40分許，在高雄市○○區○○街000 號前，警方見甲○○及同行友人吳翰忠、林嘉祥在車牌號碼0000-00 號自用小客車內行跡可疑，遂向前盤查，而扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。

而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。

查卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告甲○○及辯護人均同意其有證據能力，審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭因抵押而持有槍彈之事實，業據被告甲○○於本院審理時自白綽號「紅龍」認罪坦承不諱，並經證人即被告同行友人吳翰忠、林嘉祥陳述屬實，並有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片可稽（警卷第11 -17、20-26、42-45、47-48、50頁），及扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證。

又經將附表編號1、2之槍彈送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，即附表編號1），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈2顆（即附表編號2），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

上開各情有內政部警政署刑事警察局104 年5 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第20-21 頁）。

準此，扣案如附表編號1 、2 之槍、彈，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛，足認被告甲○○自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告甲○○以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

被告甲○○前於96年間之少年時期，因強盜案件，經臺灣高雄少年及家事法院以96年度少訴字第4號案件判處有期徒刑6年6月確定，於100年2 月2 日縮短刑期假釋出監，嗣於102 年4 月4 日保護管束期滿，假釋未遭撤銷視為執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟少年事件處理法第83條之1 明文規定，少年受刑之執行完畢三年後，視為未曾受刑之宣告，並應將少年之前科紀錄予以塗銷，資以保護少年。

準此，如僅因法院審案之快慢而影響被告之累犯認定，將對被告有失公允；

再者，將來前犯有期徒刑之執行完畢三年後，該刑既已視為未曾受宣告，如對後犯之本案仍論以累犯，將使後犯之累犯失所依據，有違法理，自有不妥，故在「有利歸被告之原則」下，本件不宜論以累犯（參照台灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會）。

又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

然所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

查證人即本案查獲員警陳威誠結證：警方於104 年4 月3 日23時許，在三民區灣中街見車牌號碼0000-00 號自用小客車停靠巷口，被告與同行友人吳翰忠、林嘉祥形跡可疑，原僅為勸導渠等不要將車停在巷口，但一接近就聞到K 菸的味道，遂對渠等進行盤查，要求渠等主動交出身上違禁物。

被告、吳翰忠先各交出1 包愷他命，林嘉祥則引導警方到上開汽車前座中央扶手處，有放置1個K 盤，其另外又發現1 組甲基安非他命吸食器，渠等因此有與第二級毒品相關之罪嫌，警方進而依法對上開汽車及渠等身體進行附帶搜索。

嗣在上開汽車副駕駛座椅背後之置物袋內發現扣案槍枝，起初無人坦承係該槍所有人，接著又在被告長褲右口袋內搜出2 顆子彈，且上開汽車是被告所出面承租，警方因而研判該槍應為被告所有。

再進一步詢問後，被告始坦承其有持有扣案槍彈之行為等語明確（原審卷第46-47 頁），且該等關於查獲經過之證詞為被告所不爭執（原審卷第47頁）。

被告未於警方執行搜索前即主動坦認其非法持有槍彈之罪嫌，反係警方依搜索結果合理懷疑被告後，再次詢問，被告方坦承其為扣案槍彈所有人，揆諸前揭說明，自無刑法第62條自首減刑規定適用之餘地。

又被告甲○○因出生兔唇顎裂，講話口齒不清，有言語障礙，反應遲鈍，原非兇狠玩槍之人，係因到台南玩，順便向一真實姓名年籍不詳綽號「紅龍」之成年男子催討新臺幣5 千元借款，因該綽號「紅龍」之男子無錢償還，乃將附表編號1 、2 具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈2 顆交付甲○○供做抵押，並言明待還錢時再取回該槍彈，其才因而持有該槍彈，且其持有該槍彈才3 日即被查獲，其犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）被告甲○○係因向一真實姓名年籍不詳綽號「紅龍」之成年男子催討新臺幣5千元借款，因該綽號「紅龍」之男子無錢償還，乃將該改造槍彈交付被告供做抵押，並言明待還錢時再取回該槍彈，其才因而持有該槍彈，被告並非向綽號「紅龍」之男子購買槍彈，原審認被告向綽號「紅龍」之男子購買槍彈，尚有違誤。

（二）又被告因出生兔唇顎裂，講話口齒不清，有言語障礙，反應遲鈍，原非兇狠玩槍之人，係因到台南玩，順便向綽號「紅龍」之成年男子催討新臺幣5千元借款，因該綽號「紅龍」之男子無錢償還，乃將該改造槍彈供做抵押，並言明待還錢時再取回該槍彈，其才因而持有該槍彈，且其持有該槍彈才3日即被查獲，其犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽。

被告甲○○上訴謂該改造槍彈非伊購買所有，而係受抵押才持有該槍彈，原判決量刑過重等語，為有理由，原判決自應予撤銷改判。

審酌被告甲○○係因抵押而持有該改造槍彈，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無足取，惟其持有槍彈之數量不多，期間甚短僅3日，尚未見其以該槍彈從事不法行為，其犯後已坦承犯行，及其智識程度、經濟狀況、出生兔唇顎裂，講話口齒不清，有言語障礙，反應遲鈍等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，併科罰金新台幣3萬元，並就併科罰金刑部分諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日。

扣案如附表編號1之改造手槍、附表編號2鑑驗剩餘之子彈1顆，因鑑定結果均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至送鑑經試射之附表編號2子彈1顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

另編號3、4所示之物，則與被告本件非法持有槍彈犯行無關，均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 林家聖
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 曾允志
附表
┌──┬───────────────────────┐
│編號│扣案物品項                                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 1  │具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號00000000│
│    │16）                                          │
├──┼───────────────────────┤
│ 2  │具有殺傷力之非制式子彈2 顆（註：其中1 顆採樣試│
│    │射，已擊發完畢，不予沒收）                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 3  │疑似第三級毒品愷他命1 包，含袋毛重1.52公克    │
├──┼───────────────────────┤
│ 4  │內含殘渣之吸食器1 支                          │
└──┴───────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。