臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,抗,184,20150825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度抗字第184號
抗 告 人
即受刑人 林晉安
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國104 年7 月7 日裁定（104 年度聲字第707 號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人林晉安（下稱受刑人）不服原裁定，提起抗告，茲敘述理由如下：㈠按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項、第53條及第51條第5款分別定有明文。

又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限（以定執行刑言，即不違反刑法第51條之規定），使法官具體以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用之法規之目的。

更進步言之，須受法律秩序之理所指導，此亦所謂自由裁量之內部性界限。

關於定執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其自應受此項內部性界之拘束，亦即，刑事訴訟法第370條第2項、第3項既已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑時，在法理上亦應同受此原則拘束（最高法院80年度臺非第473 號判例、同院103 年9 月2 日103 年度第14次刑事庭會議決議參照）。

再依刑法規定，受刑人得放棄易科罰金之權利。

㈡另就刑法第51條第5款累進遞減原則之設定，依據臺灣臺北地方法院、臺灣臺中地方法院及臺灣高雄地方法院之判決，依該等法院於93年度處理數罪併罰案件時，針對第2 個犯罪宣告刑，在記入應執行時，所記入之刑度大約接近0.67數值，因此在累進遞減之設計上，以0.7 作為第2 宣告刑責任遞減係數之始，以此類推至0.1 ，而合理得出一具體之整體執行刑（見黃榮堅著數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後適用問題收錄於最高法院學術研究會叢書第十二冊，另有本院98年度上訴字第536 號刑事判決可稽）。

綜上，原裁定所定之應執行刑雖未逾越法律所規定範圍之外部性界限，惟未考量前開累進遞減原則，及比例原則而違反內部性界限，故對於抗告人而言，其定應執行之刑誠屬過重。

基於刑法第51條數罪併罰之定應執行刑，為一種特別的量刑過程，其定應執行之立法方式，採限制加重之原則，亦即非以累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超其行為之不法內涵，違反罪責原則（參最高法院100 年度臺上字第21號判例）。

㈢上揭定應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其內部性界限之拘束要屬當然。

是定其刑期時，除仍應就各刑罰規範之目的輕重罪間、體系之平衡，及社會對特定犯罪之期待……等等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以為妥適之裁量，倘違背此性界限，即屬權利濫用之違法，此有最高法院判例可資參照。

㈣末按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之有利行為人適用，有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此規範之目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預測刑罰處罰。

故該條及法律之解釋限於刑罰法律（大法官會議釋字第103 號解釋、最高法院51年度臺非字第76號判例參照）。

循此意旨，該條文之變更當限於影響刑罰權規範「內容利或不利」之變更，始合其規範目的。

又裁判前所犯數罪，其中一罪在新法施行前，依刑法第51條定應執行時，自不應為新舊法比較。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言（最高法院51年度臺非字第76號判例參照）。

查受刑人林晉安為原裁定附表編號1 至5 所示之罪後，刑法第50條已於民國102 年1 月8 日修正，同年1 月23日公布施行，並自同年1 月25日生效。

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

同條第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

則是否併合處罰之變更，已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰法律之變更，自有新舊法比較之必要，故而受刑人主張本案不應為新舊法之比較，尚有未合。

而經比較新舊法結果，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合受刑人之實際利益。

是修正後刑法第50條之規定，顯較修正前之規定有利於受刑人，自應適用之。

三、次按，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367 號裁定意旨參照）。

再按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。

前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號、92年度臺非字第187 號判決意旨參照）。

四、經查：㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，所犯如原裁定附表編號1 至6 所示之10罪，業經臺灣高雄地方法院及臺灣屏東地方法院先後判處如該附表所示之刑，並均確定在案，業經本院核閱各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表無訛。

且受刑人所犯上開10罪，符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，是檢察官依受刑人之聲請，就受刑人所犯上開10罪向法院聲請定其應執行刑，原審並因而定該應執行刑，核無不合。

㈡受刑人所犯如原裁定附表編號3 至5 所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以102 年度訴字第318 號判決定應執行刑為有期徒刑11年10月確定，惟揆諸上開說明，受刑人既有上開10罪應定其應執行之刑，則前揭原裁定附表編號3 至5 所示之罪所定之執行刑（有期徒刑11年10月），自當然失效，仍應以原裁定附表編號1 至6 所示10罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑，不得以前揭之執行刑（有期徒刑11年10月）為基礎，與其餘未定應執行刑之各宣告刑定其應執行之刑。

㈢按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

刑法第51條第5款定有明文。

是本件如原裁定附表編號1 至6 所示10罪所處之刑定其應執行之刑，自不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如原裁定附表編號1 至6所示10罪宣告刑之總和（即有期徒刑56年11月）；

此外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭之執行刑（有期徒刑11年10月），加計其餘未定應執行刑之各宣告刑（即原裁定附表編號1 、2 、6 依序所受宣告之有期徒刑10月、6 月、10月）之總和（即有期徒刑14年）。

五、原審綜合上情，就受刑人所犯如原裁定附表編號1 至6 所示10罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑13年8 月，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則、比例原則或責任遞減原則，經核尚無違誤之處。

從而，受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 楊明靜