臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,聲再,150,20151230,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲再字第150號
再審聲請人
即受判決人 鄭鐘祥
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院102 年度上訴字第353 號中華民國102 年9 月18日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第15018 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨：如附件聲請再審狀所載。

二、按再審係為原確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。

法院受理聲請再審案件，首應調查、審認聲請再審之對象，是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。

本件再審聲請人即受判決人鄭鐘祥（下稱聲請人）因違反毒品危害防制條例案件，由台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於民國102 年2 月6 日以101 年度訴字第815 號刑事判決（下稱本案第一審判決），判聲請人犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年6 月，嗣聲請人提起上訴，經本院於102 年9 月18日以102 年度上訴字第353 號判決（下稱本案第二審判決），撤銷第一審判決，判聲請人犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7 年6 月，聲請人提起第三審上訴，經最高法院於102 年12月11日以102 年度台上字第5007號判決（下稱本案第三審判決），以聲請人之上訴，違背法律上之程式，上訴不合法，判決駁回上訴確定，以上有上開本案第一、二、三審判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是聲請人所犯違反毒品危害防制條例罪之確定實體判決為本案第二審判決，並非本案第一審判決或第三審判決。

查聲請人聲請再審，其聲請再審狀之首頁案號欄及提起再審之原確定判決部分，雖均載明本案第二審判決之案號，即本院102年度上訴字第353 號，惟於聲請再審狀理由欄第五項第㈠款起，認本案確具備刑事訴訟法第420條第1項第6款新事實或新證據之再審要件，所稱發現新事實及新證據，卻均指稱係本案第一審判決即高雄地院101 年度訴字第815 號刑事判決第9 頁第18至28行所載「關於證人陳滿慶先後證述簽賭六合彩港號、台號及其簽牌金額，已有矛盾，且與聲請人所述不符」等，並主張聲請人於偵訊時並非供稱簽六合彩港號的1 支是4000元，而一支半是6000元，而係供稱港號1 車是4000元，1 車半是6000元，是偵訊筆錄記載錯誤所致，而認一審判決書之上開指摘，顯然係受偵卷第117 至118 頁之錯誤記載所誤導，足以影響本案第一審之審判；

另於聲請再審狀理由欄第五項第㈡、㈢、㈣款所載「新事實或新證據」之再審要件，亦係指本案第一審判決書第19頁至20項與第6項第18至22行，日期與時間同為100 年10月14日下午2 時19分，但二處所載地址與事件情節「歧異不同」，此有通訊監察譯文可資為鐵證，此新事實、新證據係被告於判決後始發現，而未經原判決審酌云云。

關於本案第一審判決，嗣經本院撤銷改判，故本案第一審判決，並非確定之實體判決，依上開說明，聲請人上揭針對本案第一審判決，主張發現上開新事實、新證據，而對之聲請再審（按聲請人同時亦對本案第二判決聲請再審，詳後述），此部分聲請再審之程序，顯屬違背規定，應予駁回。

三、次按聲請再審經法院認無再審之理由以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文。

本件聲請再審意旨所指「100 年10月14日13時56分42秒該通通聯基地臺為高雄市○○區○○○路00號，證人陳滿慶當時在高雄醫學院照顧朋友，並非如原確定判決認定之毒品交易地點為高雄市三民區陽明路與覺民路之7-11超商附近，其他2 通通聯內容，也未提及陽明路與覺民路之7-11超商，更無與0.4 公克相對應之對話或暗語」等部分，據以主張本案第二審判決，發現有新事實、新證據等語。

查聲請人前曾以相同之事由，對本案第二審判決，據以向本院聲請再審，本院以104 年度聲再字第86號裁定駁回再審之聲請確定在案，此有上開裁定書附卷可佐，且核無刑事訴訟法施行法第7條之8 之情形。

茲聲請人復以相同理由對本案第二審判決聲請本件再審，依上開規定，即非法之所許，此部分自應予以駁回。

四、再按，刑事訴訟法第420條於104 年2 月4 日修正公布，該條第1項第6款修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」

並增列第3項規定「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

依該條項立法理由「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發現，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，應即得開啟再審程序。」

因之，刑事訴訟法第420條第1項第6款修正後，仍應以所發現之新事實或新證據，經綜合判斷後，合理相信足以動搖原確定判決，始得開啟再審程序。

五、再審聲請人對本案第二審判決，另以「聲請人於偵訊時並非供稱簽六合彩港號的1 支是4000元，而一支半是6000元，而係供稱港號1 車是4000元，1 車半是6000元，是偵訊筆錄記載錯誤所致」等為聲請再審理由。

惟查：㈠經調取本院102 年度上訴字第353 號判決全卷，核閱結果，原確定判決認定「證人陳滿慶於原審審理時改稱其與被告2人之通聯，係為簽注六合彩之對話，而非向被告購買毒品云云」，均不可採，並已詳敘認定不可採之理由如下：「⒈證人陳滿慶雖於原審證稱：伊簽牌都是向鄭鐘祥簽，當鄭鐘祥說要去臺北時，鄭鐘祥就說伊要下牌就向鄭智誠下牌，伊拿錢去給鄭智誠，也是有向鄭智誠簽牌等語（見原審卷第95頁）。

是依諸常理，證人陳滿慶既僅係於被告鄭鐘祥前往臺北時，依鄭鐘祥所言，改向被告鄭智誠下牌、交錢，則就簽牌金額、簽注方式及簽牌說法自應無差異。

惟證人陳滿慶於原審證稱：100 年12月4 日下午9 時50分45秒之通聯譯文中，「台號有100 的嗎？」，這句話是我問有無100 的，有人要簽台號簽100 支，不是我要簽的，我沒有那麼多錢簽等語（見原審卷第96頁正面）；

而核此與被告鄭鐘祥於偵訊中稱：「（問：『台號有無100 的』何意？就是一支小支的100元的意思。」

等語（見偵卷第118 頁）、被告鄭智誠於偵查中陳稱：「（問：『台號有100 的嗎』何意？）太久了我忘記了，印象中是特尾。」

等語（見偵卷第133 頁反面），就「台號有無100 」究係何指，均有不符，是證人陳滿慶此部分所述，難認為真。

⒉證人陳滿慶於原審又證稱：「（問：100 年12月5 日上午11時41分18秒的對話是何意思？）鄭智誠是講說他那裡沒有很多牌，只剩一支100 元的，看我要不要簽，我說不是我要簽的，是別人拿錢給我要我幫忙簽的。

事實上台號一支是100的，別人要下100 支，叫我幫忙問問看，鄭智誠說100 元的剩沒幾支，只能簽一支，我說沒辦法，那我不要簽了。」

等語（見原審卷第96頁正面），惟依上開100 年12月5 日11時41分18秒通聯譯文所示，證人陳滿慶與被告鄭智誠對話內容與「100 支台號」並無關連，且其2 人業於通話中達成見面之合意，證人陳滿慶復已抵達被告鄭智誠住處，有如前述，足見證人陳滿慶此部分所述，並非事實。

⒊證人陳滿慶於原審固又證稱：伊和被告鄭鐘祥簽牌的方式是用手機打給鄭鐘祥下牌，晚上開牌時看有沒有中，如果伊有中，會告訴鄭鐘祥何時去領錢，沒有特別拿拷貝單，因為伊等互相信任等語（見原審卷第95頁反面至第96頁正面），而苟證人陳滿慶此部分所述為真，其何須如前開100 年10月14日與被告鄭鐘祥通聯所示，在其2 人甫聯絡簽牌而未開牌之際，即相約見面？又據被告鄭智誠於偵查中供稱：別人簽牌是就在電話中說要簽的號碼，至於錢則是累積到一定數額見面才收等語（見偵卷第133 頁反面），則被告鄭智誠與證人陳滿慶更無須如前開100 年12月4 日、5 日通聯所示，連續兩日相約見面之必要，故證人陳滿慶此部分所述之真實性，誠難令人無疑。

⒋就各牌種簽注金額若干，證人陳滿慶於原審本係證稱：簽牌的金額要看是簽港號或台號，台號大支每支500 元，半支250 元。

港號是伊要下多少支，有壹支80元，有壹支85元，不一定，要看誰再做，正常是一支80或85元等語（見原審卷第95頁反面）；

惟又改稱：台號一支都是100 元等語（見原審卷第96頁反面），前後所述，已有不一。

復與被告鄭鐘祥於偵查中供稱：台號是1 到100 號，大支的一支500 元，小支的100 元，簽特仔尾（001 到999 ）則是簽一支100 元；

港號的一支是4,000 元，台號的一支是500 元，所以一支半港號就是6,000 元，台號是750 元等語（見偵卷第117 至118頁），亦有未符。

而苟確如被告2 人與證人陳滿慶所言，證人陳滿慶屢有向被告2 人簽注六合彩之事，則其等實無就各牌種簽注金額若干所為陳述，差異如此之大之可能，故可見證人陳滿慶此部分所述，並非真實。」

（見本案第二審判決書理由欄貳、一、㈢項所載）。

㈡核上開確定判決，已綜合本案相關卷證資料，參互勾稽引證，始認定證人陳滿慶於臺灣高雄地方法院關於改詞陳稱其與被告之通聯，係為簽注六合彩之對話，而非向被告購買毒品等證述，不可採信。

聲請人徒以伊在偵訊時並非供稱簽六合彩港號的1 支是4000元，而一支半是6000元，而係陳稱港號1 車是4000元，1 車半是6000元，是偵訊筆錄記載錯誤所致，而認本案第一審判決，受偵查卷第117 至118 頁錯誤記載所誤導，足以影響本案第二審判決之認定等為由，主張上開發現係新事實、新證據，認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名，自屬無據。

六、綜上各節所述，聲請人上開關於證人陳滿慶改詞陳稱簽注六合彩等聲請再審理由，係就原確定判決業已說明證據取捨及事實判斷之理由，再為爭執，經本院綜合判斷，此部分聲請再審之理由，亦無得以動搖原確定判決之認定，此部分再審之聲請為無理由，應予駁回；

此外，對本案第一審判決聲請再審部分，及前揭對已聲請再審經本院以無理由駁回確定部分，此二部分聲請再審之程序，均違背規定，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 黃瓊芳