臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,104,上易,228,20150813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第228號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文琪
選任辯護人 黃振銘律師
葉幸真律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第336 號中華民國104 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第912 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊文琪於民國98年間（起訴書誤載為「99年」）任職建誼實業有限公司業務員，負責推銷「和荔樂活服務契約」，因而與告訴人潘俊斌結識。

被告於99年底某時，明知當時未上市上櫃之聖恩全生涯事業股份有限公司（下稱聖恩全公司）之股票市價僅約新臺幣（下同）3 萬元，竟與姓名、年籍均不詳，自稱「江瑞綺」之人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，在高雄市新興區之「萊茵河餐廳」，向告訴人佯稱可代為投資，且可以低於市價之價格購入，1 張股票僅要6 萬元，致告訴人陷於錯誤，乃向渣打銀行九如分行辦理信用貸款，嗣貸得33萬元後，由被告於99年12月6 日持告訴人所申辦之渣打銀行九如分行帳號00000000000000號帳戶之存摺及印章，提領現金30萬4900元（4900元是私人借款），並由「江瑞綺」將股票過戶資料（即告訴人之印章、身分證影本）連同現金約14萬元裝入牛皮紙袋內，再由被告交給不知情之張榆榛，隨即由張榆榛交給不知情之聖恩全公司南部行政中心部長陳秀娟，再輾轉透過不知情之朱美華、陳信安向股票持有人謝依庭購得聖恩全公司股票5 張（編號94-ND-0000000 至94-ND-0000000 ），共同詐得16萬元得手。

因認被告與「江瑞綺」共同犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。

另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第482 號判例意旨參照）。

至刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人陳秀娟、謝依庭、陳信安、張榆榛之證述、證人陳信安之郵局帳戶存摺影本（帳號0000000-0000000 號）、元大寶來證券股份有限公司102 年11月8 日（102 ）元證股代（二）字第0000000 號函暨所附資料、聖恩全公司股票影本5 張等為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有鼓吹告訴人買股票，是告訴人自己有興趣投資股票，我才介紹「江瑞綺」給告訴人認識，在聊天過程中才提到購買聖恩全公司股票之事，告訴人有把買股票的錢交給我，我轉交給「江瑞綺」，後來「江瑞綺」叫我拿給張榆榛，我將牛皮紙袋交給張榆榛時，我沒有去數紙袋內有多少錢，我不知道紙袋內有多少錢，我沒有使用詐術使潘俊斌陷於錯誤購買股票等語。

經查：㈠被告、告訴人及姓名年籍均不詳自稱「江瑞綺」之女子曾一起吃飯討論購買聖恩全公司股票之事；

被告並曾持告訴人所有之渣打銀行存摺、印章至渣打銀行九如分行提領30萬4900元；

嗣後被告有將一內裝現金等物之牛皮紙袋交給張榆榛等情，為被告所自承，且與告訴人、證人張榆榛證述之情節相符（警卷第76頁、偵一卷第286 頁反面、偵二卷第174 頁），並有渣打銀行交易傳票1 份在卷可佐（偵二卷第138 頁）。

又被告交給證人張榆榛之牛皮紙袋內裝有現金13、14萬元及告訴人之身分證影本、印章，證人張榆榛於取得該牛皮紙袋後，隨即將之交給證人陳秀娟，再輾轉透過朱美華、證人陳信安向證人謝依庭購得聖恩全公司股票5 張（編號94-ND-0000000 至94-ND-0000000 ），並於100 年1 月4 日過戶給告訴人；

迄至原審法院審理中聖恩全公司仍為非上市公司，且非屬公開發行股票公司等節，業據證人張榆榛、陳秀娟、陳信安、謝依庭於偵查、原審證述明確（偵二卷第81頁反面至82頁、第155 頁正反面、第157 頁正反面、第173 至174頁、原審院二卷第99頁），並有股票持有證明、聖恩全股東股權轉讓通報表、股票轉讓登記表、元大寶來證券股份有限公司102 年11月8 日（102 ）元證股代（二）字第0000000號函暨所附資料、證人陳信安之郵局帳戶存摺影本（帳號0000000-0000000 號）、臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄、金融監督管理委員會103 年8 月19日金管證發字第0000000000號函、臺灣證券交易所股份有限公司103 年8 月19日臺證上一字第0000000000號函各1 份、聖恩全公司股票影本5 張在卷可參（他一卷第24至28頁、偵二卷第6 至7 頁、第123頁、第133 至134 頁、第159 至162 頁、原審院二卷第23至24頁）。

此部分事實，堪信為真正。

㈡被告雖辯稱：我將牛皮紙袋交給張榆榛，我沒有去數紙袋內有多少錢，我不知道紙袋內有多少錢云云（偵二卷第258 頁反面）。

惟被告持告訴人所有之渣打銀行存摺、印章至渣打銀行九如分行提領之金額為30萬4900元，而被告交付給證人張榆榛之牛皮紙袋內之現金僅有13、14萬元各情，業經本院認定如前。

復佐以被告自承：我拿潘俊斌渣打銀行之存摺和印章去渣打銀行九如分行提領30萬4900元後就原封不動一毛都沒有少先交給「江瑞綺」，「江瑞綺」數錢後放在另外一個牛皮紙袋內，我再將潘俊斌之身分證及印章放在裡面，我再將牛皮紙袋交給張榆榛等語觀之（偵二卷第258 頁正反面）。

被告至渣打銀行九如分行提領之金額為30萬4900元，而交付給證人張榆榛之牛皮紙袋內之現金僅有13、14萬元，現金之重量已少一半以上，被告既曾將告訴人之身分證及印章放入上開牛皮紙袋內，則當被告打開該牛皮紙袋而將告訴人之身分證及印章放入該牛皮紙袋內時，豈有可能不知其所交付給證人張榆榛之現金與其原先領取之30萬4900元相比，顯然已短少許多。

被告此部分所辯，顯與常情不符，不足採信。

是以，堪認被告將上開牛皮紙袋交付給證人張榆榛時，即已知悉紙袋內之現金明顯少於其所提領之30萬4900元。

惟縱認被告對於此部分所述有所不實或隱瞞，揆諸前開判例意旨，亦不能以此遽予認定被告有本件詐欺取財之犯行。

㈢本案應審究者，係被告是否有公訴意旨所指「明知當時未上市上櫃之聖恩全公司之股票市價僅約3 萬元，竟向告訴人佯稱可代為投資，且可以低於市價之價格購入，1 張股票僅要6 萬元」之「施行詐術」行為？茲分述如下：1.告訴人於警詢中證稱：我和被告有約在高雄市新興區「萊茵河餐廳」吃飯，在場有她大堂姐，說她在「聖恩全生涯事業股份有限公司」上班，她有公司未上市股票，她1 張賣6 萬元，她賣我5 張，共計30萬元等語（警卷第76頁）；

於原審審理中證稱：（問：本件所購買的是聖恩全股票，謝依庭第一手賣出的價格是每張6100元，之後層層轉折，楊文琪交給張榆榛時平均一張3 萬元左右，如果你知道聖恩全股票每張價值約只有3 萬元，是否願意用每張6 萬元的價格去買？）不會，因為天價……我們在萊茵河餐廳時，我還沒有要買5 張股票，是隔天才決定要買，我在那天談完後至隔天同意購買之間，並沒有作什麼事情……我沒有問過楊文琪或自稱楊文琪的姊姊對方的成本1 張是多少，她們說1 張6 萬元等語（原審院二卷第86至87頁）。

顯見雙方言談中所謂「1 張股票6 萬元」係指股票之「賣價」，並非「市價」。

衡諸常情，在一般交易過程中，雙方所尋求者乃一主觀之對價平衡，即在交易雙方自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊（如：對方之資格、能力、信用、交易內容之投資報酬率、風險等因素）之後，倘願意接受對方所開之條件，交易即可成立。

準此，當告訴人面臨「1 張股票6 萬元」之交易條件時，本應自行搜集聖恩全股票之相關資訊，以評估交易之風險，而該查證亦非困難，告訴人尚且可要求被告帶其前往聖恩全公司查看。

然告訴人既未為任何查證之動作即接受該交易條件，自不能因事後知悉「江瑞綺」、被告取得股票所支出之成本低於告訴人之買價，逕認定被告有施行詐術之行為。

蓋經濟行為本身原具有不同程度之不確定性或交易風險，倘一有履行結果未達當事人預期之情形，即認定對方係施用詐術，而逕認應以詐欺罪責相繩，則刑事詐欺責任與民事糾紛將失其分際。

2.又公訴意旨固以證人張榆榛證稱：楊文琪跟我說有人要買股票，她就拿一包資料袋給我，裡面有現金13、14萬元左右，也有買家的身分證影本及印章，我就把我收到的資料原封不動的交給陳秀娟，後來陳秀娟有把我的佣金交給我，陳秀娟好像跟我說1 張股票她就是賣我1 萬8000元到2萬元，我當初是透過陳秀娟是買5 張，所以1 張應該差不多賺1 萬元的佣金等語（偵二卷第174 頁），以及證人陳秀娟證稱：張榆榛確實是透過我買5 張股票，她拿給我就差不多是13、14萬元，我就退3 、4 萬元的佣金給張榆榛，我再把現金及資料袋拿給朱美華等語（偵二卷第174 頁），而認聖恩全公司之股票價值輾轉下來每張不超過3 萬元，被告與「江瑞綺」卻向告訴人偽稱每張6 萬元，只是為了賺取其中差價云云（原審院二卷第110 頁）。

惟賣家依憑其人脈或其他優勢地位透過其他管道取得商品，並將商品以高價賣出，此乃商業之常態，且賣家並無告知義務向買家透露其購入之成本。

縱令被告與「江瑞綺」係以1張未達3 萬元之價格委託證人張榆榛購買聖恩全之股票，且未向告訴人告知其取得股票所支出之成本及其從中賺取之價差，亦難認其有違反告知義務及違背正當之經濟秩序。

又告訴人若對於股票之價值有所懷疑，於決定購買前顯然可經由實際查看公司經營狀況、探詢市場交易行情或拒絕交易等適當之方法來保護自我，以杜日後訟爭。

然告訴人捨此不為，顯係怠於行使保護自我交易安全之措施而容許自己置身於交易風險之中。

況且，在股票交易中，未上市公司股票之價格，並不像公開上市股票有一定之交易價格可為依循，只要買賣雙方對於交易價格達成一致即可完成交易。

而未上市公司之股票交易風險極高，此為公眾週知之事實，告訴人購買聖恩全公司未上市股票，自需承擔極高之風險。

公訴意旨既未能舉證證明被告於介紹告訴人購買聖恩全公司股票之時該公司股票之客觀價值為何，自不足為被告不利之論據。

3.另被告固自承：潘俊斌透過我們買股票的時候，沒有約定我和「江瑞綺」可以分得多少報酬等語（偵二卷第258 頁反面），核與告訴人證稱：楊文琪介紹我買股票時，沒有提到買了之後她要賺佣金之事，楊文琪也沒有提到買了之後要給她所謂的姊姊賺佣金等語相符（原審院二卷第85頁反面）。

惟在商業行為中，交易雙方本就存有欲藉此次交易獲利之誘因，客觀上難以期待有人會在無法獲得任何報酬之情形下，仍願意支付勞力、時間、費用從事無法獲得任何利益之交易行為。

在一般商業交易之常態，賣方並無向買方告知其賺取多少報酬之義務。

是以，縱認被告未向告訴人告知其欲藉由此次交易獲利，卻仍從中賺取報酬乙情屬實，此消極未告知之行為，亦難認係違反一般商業交易常態，而認被告對此有違反告知義務可言。

況且，告訴人與被告亦無約定被告需告知其從中賺取若干佣金。

是被告僅消極未告知其欲藉由此次交易獲利，仍難認定已構成刑法上施行詐術之行為。

至告訴人所稱：在萊茵河餐廳吃飯時，楊文琪的大堂姐說聖恩全公司的股票可以賺錢，6年以後股票1 張可以賣到20萬元，楊文琪當時聽了說這麼好康的事情，要我趕快買云云（原審院二卷第80頁）。

縱其所述屬實，惟所謂事實，應有真偽的內涵，因此詐術的內容應是過去或現在的事實，未來之事於「行為當時」尚無法檢驗真偽，日後亦可能會受諸多不確定因素影響，且公訴意旨並未舉證證明被告此部份所述係屬虛偽，自難認定被告就此部分有何施行詐術之行為，尚難以此對被告為不利之認定。

四、綜上所述，公訴意旨所指被告前揭犯行，尚難認定係屬刑法詐欺取財罪施行詐術之行為。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪。

依首開說明，被告被訴詐欺取財罪自屬不能證明。

五、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 盧姝伶